“互联网+”的劳动者保护也不能含糊

　　我国已步入“互联网+”时代，随着快递公司、滴滴公司、网餐店的发达，快递工、 滴滴司机、网餐厨师等各种新型的用工形式出现，这里，劳动的提供者和成果的接受者之间的法律关系有些模糊化。因对法律的理解存在误读，相关的劳动争议纠纷进入高发期。

　　快递公司口头通知上岗是不是劳动合同

　　【案例】

　　农村青年胡某，出了高中校门，就步入了劳务市场。不久前他得到一快递公司的电话通知，到公司上班做了一名以收、送件计酬的快递工。干了一段时间后，他发现公司没有给他上养老等各种社会保险，他要求补缴，公司以他“刺头”、“事多”将他辞退。这时他在公司已工作半年多，辞工时他提出了补发双倍工资的请求，公司予以拒绝。

　　【分析】

　　无论各种形式用工，用人单位用人都要口头或书面通知劳动者，通知一般都要告知劳动者上班地点、时间、报酬。这类通知在“网+”新型用工中，是否属于劳动合同。

　　《劳动法》第十六条、第十九条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系必须签定劳动合同。劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。《劳动法》的规定，既适用老的用工形式也适用新的用工形式。不具备上述劳动合同应具备的条款，即或是书面的也不是劳动合同，更不用说口头的上岗通知。

　　对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的违法行为，《劳动合同法》第八十二条，特别作出了惩罚性赔偿，即对受害方的实际损失予以补偿性之外的赔偿的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。胡某双倍工资的请求，应当得到法律的支持。用人单位不支付，可以申请劳动行政部门执行。

　　滴滴挂靠司机的工伤赔偿谁负责

　　【案例】

　　老张下岗，自己买了一辆轿车，为了经营方便挂靠在某滴滴出租车公司名下，做了一名滴滴司机。老张与公司签订了客运出租车挂靠合同，以出租车公司的名义，在公司的管理下从事出租车客运业务；自负盈亏，每月定期向公司交纳管理费。前不久，老张驾驶出租车拉客发生交通事故，不幸死亡。滴滴公司以车属挂靠、老张不是本单位职工为由，拒绝申报工伤，更拒绝承担工伤赔偿责任。

　　【分析】

　　确认用人单位与劳动者是否存在劳动关系，应从劳动和社会保障部公布《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【（2005）12号】）的规定来考虑：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　第一，出租车司机必须遵守出租车公司的管理制度和纪律，而出租车公司则对挂靠的出租车行使管理监督的职责，并负责对司机进行交通法规、安全教育等方面的教育培训。第二，出租车登记在出租车公司的名下，出租车公司拥有出租车经营权，出租车司机以出租车公司的名义对外经营，车辆的外厢显示了出租车公司的名称、标志符号等。第三，从形式上看，出租车公司不支付出租车司机的工资，出租车司机自负盈亏，但实质上出租车司机通过承包出租车公司的车辆经营权获得劳动报酬，这也是用人单位提供生产资料，劳动者提供劳动创造价值的过程。所以，挂靠司机与滴滴公司存在劳动关系。

　　按最高人民法院行政审判庭早前发布的《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》规定：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”最近发布的最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第（五）项也规定：社会保险行政部门认定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。所以，滴滴公司应对老张承担工伤赔偿责任。

　　网餐店每班12小时是加班还是值班

　　【案例】

　　刹公款吃喝风，某大酒店日子有些不好过。老板改换思路，顺应形势，办起了“网餐店”。实行网上订餐，网下送餐，凭借大酒店的名气，借助地处旅游胜地的优势，业务做得很红火。为此，老板对接单员、厨师、送餐员实行“全天候”，两班倒，每班工作12个小时。接单员、厨师、送餐员不会全天每个小时都有活，老板决定，等活的时间不算加班算值班，每月仍按每日工作8小时开正常工资。接单员王某、厨师钱某、送餐员夏某等提出异议，要求8小时外的加班工资，老板对此不认可。

　　【分析】

　　上网订餐是近年来风行于互联网的生活消费方式。随时、随地通过电脑、手机上网、上线，完成点菜、送餐服务，不但方便了消费者，也为商家扩充了服务，增加了利润。接单员王某、厨师钱某、送餐员夏某等超出8个小时的付出，应当得到回报。

　　加班，是指在规定的工作时间外，延长工作时间、休息日工作又不能安排补休的或法定休假日工作的。“加班”包括“加点”，延长工作时间在“加班”之列。

　　值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的责任，如看门、接听电话等。

　　认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或是否有具体的生产或经营任务。

　　《劳动法》第三十六条、第四十四条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。接单员王某、厨师钱某、送餐员夏某等每日工作超出8个小时，要求支付加班工资的请求应当得到法律支持。