张近东代表建议建立体育赛事直播权利法律保护

　　中国网财经3月3日讯 2014年，国务院下发《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》，指出：“到2025年，基本建立布局合理、功能完善、门类齐全的体育产业体系，体育产品和服务更加丰富，市场机制不断完善，消费需求愈加旺盛，对其他产业带动作用明显提升，体育产业总规模超过5万亿元，成为推动经济社会发展的重要力量。”全国人大代表、苏宁控股集团董事长张近东建议，建立体育赛事直播权利法律保护，促进体育产业健康发展。

　　张近东表示，近年来，我国体育产业呈现快速发展，人民群众对于高水平的体育赛事的观赛需求持续高涨。在互联网与移动互联网浪潮下，体育赛事版权已成为继文学、音乐和影视作品之后当下版权保护的热点和焦点，吸引了社会各界的广泛关注。

　　但我国目前对于体育赛事直播权利保护方面仍有不足，导致盗播猖獗，极大损害了直播权利的平台和用户合法权益，限制了体育赛事的产业增收潜力。张近东说，我们欣喜地看到，目前不管是在学界还是在业界都充分意识到了这一问题，因此不断有人提出此方面的主张和建议，而司法层面也在不断推进与完善。例如北京市高级人民法院在《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》、天津市高级人民法院在《侵害信息网络传播权纠纷案件审理指南(试行)》等文件中做出了有益的尝试，许多法院也以实际判例对体育赛事直播权益的维权提供了有益支持，但不可否认的是，因为缺乏明确法律规范的指引，在保护必要性、保护尺度和保护层次上仍存在着较大的不足。

　　张近东说，当前，我国在体育赛事权利保护上存在以下几个亟待解决的问题。

　　第一、体育赛事的作品属性未能充分予以明确，相对应的导致其著作权权利界定模糊。

　　现行《著作权法》第三条对《著作权法》意义上的作品进行了罗列，体育赛事从其形成过程和最终表现方式上来讲，更加接近于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，但是同时《著作权法实施条例》又对作品进行了概括性的定义“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”而对于独创性的标准，却没有一个比较精准的定义和界定，这直接导致了我国反盗播的法律实践过程中，很多法院认为体育赛事或体育赛事直播节目由于独创性较低，从而不受著作权法保护。但是回归到权利本质上，著作权又被称之为版权，英文表述为“copyright”，也就是复制的权利，因此判断体育赛事直播节目是否构成著作权意义上的作品能够回归到著作权的原始状态来看，也就是值得去复制的就应该是值得被保护的。既然计算机软件可以被认定构成著作权法意义上的作品，那么过多的纠结于独创性标准或者以较高的独创性标准来严格要求所有的作品类别就是不合适的。因此，建议对于体育赛事直播采取较低的独创性标准或者直接取消对该类作品的独创性要求。

　　第二、体育赛事直播著作权权利内容未能在《著作权法》中予以明确。

　　从司法实践来看，部分法院适用的是兜底条款即《著作权法》第十条第一款第(十七)项“应当由著作权人享有的其他权利”，而部分法院适用的是《著作权法》第十条第一款第(十一)项“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播作品以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。但直播权不同于信息网络传播权，我国“信息网络传播权”的定义只包括交互式(用户选定的时间和地点)的向公众提供作品的行为，但直播时间用户无法选择。而就“广播权”而言，一方面我国传统意义上的广播组织者通常是指广播电台、电视台，而未能十分明确的涵盖各个新媒体渠道，另一方面，新媒体的直播也并不是广播权意义上的“以无线方式公开广播或者传播作品”。因此，建议对于新媒体体育赛事直播权利进行单独界定或者在“信息网络传播权”中去除关于选定时间的内容，将赛事直播权利纳入信息网络传播权保护范围。

　　第三，盗播手段层出不穷，既有侵权判断标准已落后于信息技术发展现状。在侵权判断上，我国司法界长期坚持“服务器标准”，即以侵权作品是否存在于网络服务提供者的服务器上为标准，来判定其是否构成侵权——如果侵权作品存在其服务器上，则应承担信息网络传播权侵权责任；反之则不承担责任。就这一问题，不同区域和不同层级的法院在审理相关案件时出现了同案不同判的情况：有的法院强调信息网络传播行为应指向的是初始上传行为，而且任何上传行为均需以作品的存储为前提，因此以服务器标准作为提供行为的认定标准。另有法院则认为，深层链接客观上发挥了向用户提供内容的作用，产生了‘实质性替代’的效果，所以应视为构成提供行为。

　　“数字时代对著作权法的最大冲击，在于它彻底改变了作品复制和传播的方式。”张近东说，近年来的深层链接、云盘秒传等技术，一方面极大地削弱了版权人对其作品的传播途径和手段的控制，另一方面也让一些“盗版者”自感“如虎添翼”。尤其是近年来直播平台、聚合类软件。因此，建议摒弃侵权判断标准的“服务器标准”，而以是否获得权利人许可作为侵权判断的基本标准，以权利人是否进行了权利告知、侵权人是否提供了即时的有效沟通方式和停止侵权措施作为辅助标准。

　　第四，现有侵权归责原则严重不利于权利人的维权开展。目前，对于体育直播权益的侵权纠纷归责原则适用的仍然是普遍性的“谁主张、谁举证”的原则。但实际上，侵权主体的流量情况、收益情况都只存在于侵权人的掌握之中，作为权利人很难对侵权主体的收益情况进行掌握。

　　因此，张近东建议参照《商标法》第六十三条第二款“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”对体育直播侵权适用举证责任倒置。

　　第五，现有案件立案与审判方式不利于侵权行为的制止，而较低的判赔金额更使得权利人的维权工作举步维艰。

　　在目前司法审判过程中，通常将一场赛事作为一个独立案件来进行审理，而直播的特殊性就在于当直播结束时直播侵权行为也就停止了，这就使得在实际判决中对于侵权方的后续侵权行为要么不做处理，要么直接驳回权利人的诉讼请求，使得权利人的维权工作根本无法进行事前的规制，只能通过事后惩罚来解决。但是司法实践是，实际判决中对于单场赛事的判赔金额目前只是在10-30万左右，这与场均过百万的许可费用明显不可同日耳语，与此同时，由于体育赛事开赛时间大部分集中于非工作时间，权利人进行取证需要耗费大量的人力物力同时还要支出远高于日常价格的取证成本，从而只能进行选择性取证。这就使体育直播侵权维权出现了一个悖论，以中超为例，合法获取一场赛事授权需要支出500万的授权费用，自己投入二三十万的制作费用，全年240场比赛总费用金额将近两亿元，按照单场维权成本10万元算，即使取证80场，取证成本还需要支出800万元，而通过侵权链接等方式可以获得同样的流量收入，替代正版权利人的流量入口，却只需要支付丁点的投入，连服务器、制作设备、卫星接收设备等什么都不需要投入，即使80场全部被发现了，法院还不一定认定为侵权，认定了侵权总共也就赔偿800到2400万元，十分之一乃至于三十分之一于购买正版的成本，而真正投入过千万利润用于维权的企业又能有几家呢？如此高的利润、如此小的风险，侵权网站的选择也就变成了一种利益驱动下的必然。习近平总书记在中央财经领导小组第十六次会议上发表重要讲话，表示“要加大知识产权侵权违法行为惩治力度,让侵权者付出沉重代价。”因此，对于此种极其恶劣的侵权行为，一方面要允许权利人在起诉时将侵权人停止可能的后续侵权行为作为诉讼并在司法判决中予以支持，从而有效认定侵权人的主观恶意，另一方面，要加大对于侵权人的惩罚力度，要以几倍于正常购买价格的惩罚性力度让侵权者望而却步。

　　张近东建议，在新媒体时代，要通过法律体系的完善，尽快厘清体育直播的法律性质和权利边界，统一司法尺度和裁判标准，加大惩罚力度，以有效促进体育产业的长远发展，顺利实现“体育产业总规模超过5万亿元，成为推动经济社会发展的重要力量”这一宏伟目标。