电子商务立法路径

　　电子商务立法的一个重要目标就是，基于具有前瞻性的、更加适应互联网时代的立法指导思想，为电子商务领域的立法立规定下基调

　　□ 薛军/文

　　2013年底，由全国人大财经委牵头，正式启动了《电子商务法》的立法工作。

　　围绕这一立法，专门的领导小组与工作小组成立。到目前为止，围绕《电子商务法》立法的各项前期准备工作已经取得了实质性的进展。

　　通过行业调研，电子商务发展中涉及的主要问题被清晰地归纳出来。以此为基础，《电子商务法》立法大纲的草拟、交流和集中讨论等工作基本完成。

　　在2014年4月的杭州会议、2015年11月的南京会议上，各界人士就电子商务立法相关的一些重要问题逐渐形成共识。

　　根据目前的规划，在2015年底，将形成一个最终的《电子商务法》正式草案。这一草案争取在2016年上半年进入审议阶段。根据比较乐观的估计，在2017年，《电子商务法》有望获得正式通过。总的来说，《电子商务法》的起草工作，按照预定的计划，正处于有条不紊的推进之中。

　　规范电子商务活动的“宪章”

　　按照以往通常做法，类似于《电子商务法》之类的法律起草，往往由国务院相应的部委，例如工信部、商务部或国家工商总局之类的单位，来负责牵头组织实施。但这一次却直接由全国人大财经委来负责牵头起草。

　　之所以采取这样的组织架构，一方面是因为电子商务活动涉及的面非常广，银行、工商、海关、税务、质检、交通运输等部门都与电子商务活动有密切关系，因此并不适宜由某一个主管部委来组织起草；另一方面，通过全国人大财经委组织起草，将来通过的《电子商务法》是严格意义上的法律，不是行政法规，也不是部门规章，具有相当高的法律效力等级。通过制定《电子商务法》，对到目前为止已经颁布的，与电子商务活动相关的行政法规、部门规章、地方性法规和行业标准等，可以起到一种整合和统领的作用。以后的部门立法，行业立规，必须遵守《电子商务法》所确定的基本原则和规范。

　　从这个角度看，推动电子商务立法主要动力并不在于相关领域法律规范供给不足。实际情况可能恰恰相反。在我国当下，电子商务产业飞速发展，这一事实本身并不能说明立法的必要性。

　　在很多时候，立法对于产业的发展不一定起到推动作用。如果立法不能反映产业发展的需要和规律，不具有前瞻性，那么立法越多，反而可能“作茧自缚”，起到负面的作用。

　　电子商务行业同样如此。现在电子商务发展迅猛，各种新的商业模式层出不穷，在发展中也的确遇到一些新问题。这些问题引起了各个相关主管部门的关注。于是各部门纷纷出台各种规章和管理措施，相应的各种监管、准入、处罚措施也纷至沓来。这些管理措施无不打着促进电子商务发展的旗号，但思路和方法却往往陈旧、生硬而且机械。

　　例如，交通部试图推出的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，就受到广泛批评。这一文件根本没有认识到分享经济的实质，在监管思路上因循守旧，实施效果必然是扼杀互联网企业有益的商业创新。类似的管制措施在跨境电商、互联网金融领域同样大量存在。

　　这些正在迅速涌现且政出多门的管制措施，从长远来看，很可能伤害中国电子商务的健康发展。在这样的背景下，电子商务立法的一个重要目标就是，基于具有前瞻性的、更加适应互联网时代的立法指导思想，为电子商务领域的立法立规定下基调，确定一个妥当的制度框架，从而能够真正做到促进电子商务的发展。

　　这种考虑决定了《电子商务法》的立法定位。这一法律必须对电子商务中的核心问题给出答案，因此这一法律不应该表现为一部宏观的电子商务产业促进法。《电子商务法》要能够实际地发挥作用，就一定要有实质性的行为规范和裁判规范，而不能成为一个只具有政策显示意义的促进法。就此而言，《电子商务法》应该是综合性立法，是电子商务一般法，并且是具有较高的法律效力等级的电子商务活动基本法律，是规范电子商务活动的“基本宪章”。

　　有所为有所不为

　　立法工作的第一步就是界定相关法律的调整范围，这也是《电子商务法》立法研究和讨论中最受关注的问题。基于充分的讨论，各界普遍认为电子商务立法应该围绕电子商务活动的整个流程来展开和确定其调整范围。这样既可以抓住立法的重点，同时又避免面面俱到，贪大求全，以至于在预定的时间内完成立法工作。

　　《电子商务法》将包括这样几部分内容：首先是总则部分。主要是一般规定，涉及立法目的、适用范围以及《电子商务法》的立法原则。然后规定电子商务主体，主要包括电子商务经营者以及特殊经营者，也就是电子商务第三方交易平台。

　　电子商务主体部分需要处理的核心问题是，在网上从事电子商务经营活动的主体，其身份如何界定，是否应该建立特殊的主体管理制度，比如说要求领取电子商务营业执照，抑或只需要建立电子商务主体信息备案登记制度。关于特殊的电商主体，主要是指电子商务第三方交易平台。在这里需要对其市场准入，平台经营者的退出机制，主要的权利、义务和责任等作出规定。

　　接下来规定网络交易及其服务，也就是通常所说的电子商务活动。这一部分围绕电子交易活动展开，涉及电子交易合同的缔结、履行，履行包括支付环节与物流环节。接下来涉及电子商务中的特殊问题，规定一系列的制度保障，包括消费者保护、市场秩序与公平竞争的市场环境塑造、信息安全和个人信息保护问题，以及网络争议解决机制问题。这些制度主要服务于建立一个可信、公平和高效的电子商务交易环境。

　　然后规定跨境电商问题；再接下来的内容是关于电子商务活动的监管体制问题；最后是关于法律责任的相关规定。以上就是拟议中的《电子商务法》在内容上的几大主要板块。

　　有所为，也就意味着有所不为。上述《电子商务法》所涉及的内容，意味着目前暂时不考虑将有些内容纳入。

　　立法大纲没有专门涉及互联网金融的问题。之所以不涉及，是考虑到互联网金融主要是一种金融活动，涉及国家金融监管体制问题，与《电子商务法》所要调整的围绕物品和服务的交易活动，有显著差别，不宜在《电子商务法》中进行规定。

　　关于电子商务活动中的税收问题，考虑到税收法定主义原则，国家基本税收制度的确定，应该由税收方面的基本法律来明确规定。电子商务活动中的税收问题，适用国家税法的相关规定即可。即使《电子商务法》当中对涉税问题有所涉及，也只可能是表态性质的，意义不大。另外还需要考虑的是，税收问题具有很强的政策性，针对特定行业、特定活动是否征税，以何种税率征税，对何种环节征税，这些具体规定并不适宜在《电子商务法》中去专门涉及。

　　总的来说，关于《电子商务法》的调整范围，目前所选取的是一个比较中观的维度，没有试图把与电子商务有关的所有的问题都纳入。这样处理可以做到重点突出，更加有针对性。

　　“《电子商务法》+”

　　界定《电子商务法》的调整范围，还需要面对另外一个重要问题，也就是这一法律的内容，如何与其他相关法律进行协调和对接。《电子商务法》当中的很多规定，例如电子合同，它所涉及的绝大多数问题，1999年《合同法》都有明确具体的规定。《电子商务法》试图规定的第三方平台责任，2009年颁布的《侵权责任法》也有规定可以适用。如果把电子商务第三方交易平台看作是网络服务提供者，那么该法律第36条关于网络服务提供者的侵权责任就可以直接适用。关于消费者保护，是《电子商务法》要涉及的重要内容，但是《消费者权益保护法》的最近一次修订，最主要的内容就是强化了关于电子商务环境下的消费者保护。关于七天无理由退货的规定等新纳入的规定，主要适用于电子商务环境。面对这些内容上的交叉与重叠，《电子商务法》应该如何处理与这些相关法律的关系呢？

　　首先，如果其他法律有成熟的，而且也是合适的规定，那么《电子商务法》就不过多地去涉及，而是充分尊重现状。《电子签名法》就是这样的一个典型例子。对于电子商务活动的开展来说，这部法律非常重要。这部法律在2004年就已经颁布，整体而言立法质量不错，仍然大体上能够适应当下的需要。就此而言，《电子商务法》对电子签名问题就不会专门涉及。

　　其次，如果《电子商务法》处理的问题与其他法律存在交叉，例如电子合同的订立问题，《合同法》本身已经有规定，也没有必要在《电子商务法》中间把与合同订立的相关问题，都重新规定一次。在这种情况下只需要特别关注电子商务环境里，在合同订立过程中会产生的特殊问题。对于这类问题，《电子商务法》可以作出一些有针对性的特别规定。总的来说，对于这类，由于特殊的电子商务环境所引发的传统法律需要面对的新问题，可以采用“《电子商务法》+”的思路，在立法中有针对性地给出一些新的规范即可。

　　再次，有些问题，虽然可能在将来会建立比较完善和统一的法律制度，但相关制度的出台，很可能需要较长的时间，而现实的社会生活对相关制度规则的需求，又比较迫切，因此应当利用《电子商务法》的立法契机，予以完善和推进。例如，电子商务环境下个人信息保护问题，应该在《电子商务法》中有明确和具体规定。正是在电子商务活动中，个人信息保护问题最敏感、最突出。关于《个人信息保护法》，虽然有立法规划，学者们也一直在呼吁，但距离进入实质性的立法阶段，似乎还有些距离，因此完全可以利用《电子商务法》立法契机，把个人信息保护所涉及的主要问题予以解决，而不要把这个问题留待一个遥远的未来。如果能够在《电子商务法》中针对电子商务消费者个人信息保护问题作出相对明确具体的规定，那么在将来制定《个人信息保护法》的时候，也就具有了一个坚实的基础和前提。《电子商务法》中关于个人信息保护的规定在实施过程中遇到的问题和积累的经验，对于未来的立法也是很有帮助的。

　　最后，法律与一些重要的行政法规和部门规章的关系如何处理。商务部、工商总局关于网络交易都颁布了一些规范性文件。例如国家工商总局2014年颁布的《网络交易管理办法》就对网络商品交易作出了相当明确具体的规定。电子商务立法中应该如何对待这些规范性的文件，尤其是大量的部门规章？

　　可以考虑采取几个步骤：一是整理，二是评估，三是吸纳。首先通过《电子商务法》的立法调查和研讨活动，对于各政府部门颁布的涉及电子商务的相关规定进行整理，摸底排查；第二步是评估相关规定的妥当性。经过评估，如果发现相关的规定，具有内在的合理性，就完全可以吸纳到《电子商务法》当中来，使之上升为正式的、具有更高法律效力的法律条文。在目前的草案文本中，关于电子交易的一些规则，就吸收了不少部门规章的成果，这是可行的思路。

　　第三方平台权责是立法难点

　　《电子商务法》立法中，有几个问题受到高度关注。关于平台法律责任的问题在其中最受关注。为了寻求解决这一问题的思路，北京大学课题组受托进行了调研，形成了专题的调研报告。

　　关于这一问题，可行的思路是一种类型化的解决办法。从原则上来说，并不否认私人自治原则在这一问题上能够发挥的作用。处理电子商务从业者与平台运行者，以及服务或者商品购买者、物流服务提供者、支付服务提供者之间的关系，原则上应当依据当事人的自主约定。对于规定此类约定的格式条款，通过格式条款规制制度予以调控。

　　对于在平台上发生的侵犯第三方合法权益导致损害的责任承担问题，应该基于交易平台在电子商务活动交易当中扮演的不同角色，设置不同的责任类型。

　　如果交易平台是纯粹的提供信息中介服务，那么这个时候可以类推适用中国《侵权责任法》第36条所确定的网络服务提供者责任承担上的“避风港规则”。也就是说对于在网络上发生的侵权情况，网络服务提供者只是在得到相关方关于侵权事实之存在的通知之后，才承担删除网页、产品下架、断开链接等义务。履行了此等义务之后，网络服务提供者可以免责。如果不履行此等义务，对于后续的扩大损失部分，应该与侵权人承担连带责任。避风港规则虽然起源上主要适用于著作权的保护，但这个规则大体上能够体现网络服务提供者承担侵权责任的基本逻辑依据，因此也能够适用于其他情形，但具体适用的条件，当然需要根据被侵犯的权利类型进行调整。《电子商务法》在这一点上不可能制定非常详细的规则，具体的认定只可能留待司法程序中法官的个案裁判。

　　关于平台商的事先审查和防控义务，原则上仍然可以援用《侵权责任法》第36条第3款所确定的规则，但应该明确将“应当知道”纳入其范围。虽然平台企业主张这种事先的审查和防控义务很难落实，但不能否认的是，根据民法上的获益与风险承担相一致的原则，平台运营者对于发生在平台上的侵权行为，应该承担一定的防控义务。平台商对于其能够以合理的成本，来预见和防控的侵权行为后果，应该承担责任，这么做既具有立法政策上的合理性，也具有经济合理性。至于说具体到什么情况下应该认为平台运营者“应当知道”侵权行为的存在，同样应该由法院根据个案的具体情况来认定，法律上不可能给出详细的规则。相应的侵权行为是否发生过、侵权行为发生的统计学意义上的概率，以及相关交易活动的异常性特征等等，都可以成为考虑因素。

　　如果平台不局限于网络服务提供者，而是参与对特定的产品或者服务的推荐，那么就具有了广告发布者的角色。在这种情况下，不能适用避风港规则，而是必须根据《广告法》的规定，承担相应的责任。如果平台深度参与相关的交易，则应该视为当事人一方，从而直接承担侵权责任。

　　上述思路，可以归结为一种类型化的调整思路，基于交易平台在电子商务交易中发挥的不同功能，确定不同的法律责任承担。

　　但关于平台责任问题，还需要建立一个综合性的解决思路，简单地借助于责任划分的方法并不是一个特别完善的解决这个问题的思路。从平台的角度来讲，可以考虑收取相应的责任保证金（当然要确保用户的资金收益权，不能无偿占用这笔资金），甚至可以通过购买相应的责任保险来分散相应的责任风险。另外平台也要建立完善的侵权预警机制，借助大数据的分析，来监测可能的侵权事件。就经营者来说，可以成立相应的商业联盟，通过自我监督，来规范经营活动。通过这些配套措施，减少乃至杜绝平台上发生侵犯知识产权、销售假冒伪劣产品的行为，才可能取得真正实效。如果平台表面上打击相应的行为，但暗地里却纵容相关的行为，并且以此从中获利，那么相应的法律机制不可能、也不应该给与这种竭泽而渔的发展思路以法律上的保障。

　　作者为北京大学法学院教授、电子商务法起草工作小组成员、北京大学电子商务法律与发展研究基地主任