在海外投资法律风险尽职调查的过程中，采用一定的方法对法律风险及其相关风险因素进行定性和定量分析，有利于准确掌握风险的性质和程度。这对于良好的法律风险管理是极为必要的。

　　如何准确地对海外投资并购的法律风险进行定性和定量分析？本文着重介绍了个中方法供读者参考。

　　评估法律风险及其相关因素的合理性、可控性和可防性，需要综合考量并购的战略目标、法律标准、经济—技术标准和风险管理的目标，以尽职调查为基础，对法律风险（因素）进行定性或（和）定量分析，然后形成可接受风险、可避免风险、可减低风险和可转移风险的意见。

　　法律风险定性分析

　　海外投资中，法律风险定性分析可重点调查和探讨投资并购活动的法律风险与相关风险因素的关系，“描述它们的含义、特征、标志和性状，可用于探讨和理解法律关系当事人之间有关法律风险的信念、经验、态度和行为等，也可用于揭示特定法律风险和相关风险因素的合理性和可控性”。正是所有这些方面，构成法律风险管理的基本内容，决定法律风险管理的实际运作。

　　法律风险定性分析运用探讨性和描述性的设计，即针对可能的法律风险及其相关因素种类和性质的设计，就下列三种方式收集的资料和数据进行分析：（1）相关文献的系统回顾；（2）直接观察和对环境的参与；（3）对重点人群个人的深度访谈。

　　在海外并购投资中，“系统的文献回顾”，是指对以往同类或相似投资案例文献的系统回顾。例如，研究并购实施阶段有关市场准入与反垄断、反并购的法律风险和可能的风险因素，可考虑“从母国审批、东道国审批、反垄断、反并购等角度”，系统回顾“中海油并购优尼科案、腾中重工收购悍马案、中国铝业并购力拓案和中集集团并购博格案等案例”。

　　此所谓“系统回顾”，特别强调重要资料、文献的全面性、完整性。“直接观察和对环境的参与”，是指对本次投资过程的参与和观察，以此获得第一手资料。“对重点人群个人的深度访谈”，是指对投资并购决策和决策执行（主要）负责人的深度访谈，了解这些重点人群对可能的法律风险和相关风险因素的认识，意识到正是他们有关法律风险的信念、经验、态度和行为，决定投资的进程、效果和成败。

　　法律风险定性分析可广泛用于法律尽职调查，既可用于对“涉及反不正当竞争问题，如目标公司市场开发、长期投资、合营合作等战略措施，评估目标公司战略的强弱和目标公司与收购方战略配合的情况”，等这些战略层面的法律风险进行评估；也可用于对预防性的法律事务，如环境保护监督、合同签订与履行监督、公司规章制度执行监督、知识产权管理监督、劳动人事监督和授权委托制度监督等这一类特定法律风险和相关风险因素进行评估。例如，通过对并购合同相关重点人群个人的深度访谈，就并购合同签订与履行风险、知识产权风险和劳动人事争议风险，可获得重点人群有关这些法律风险的性质和风险因素上的理解和认识。然后，运用FMEA等分析工具建立相应的故障模型，并预测这种故障模型可能的后果，为下一步制定法律风险控制策略提供依据。

　　此外，法律风险定性分析还广泛用于对目标公司财产所有权和其他财产权利的评估，以及目标公司当前和可能发生的债务的评估。例如，欠税或养老基金赤字，过多的支付款项，以及环保法规或惯例所要求的义务，目标公司法律风险与相关保险措施的评估，有形资产的保险和债务保险——如产品责任债务或董事/高级管理者信托责任所生之债务，担保、应收票据贴现，证券、股权、联营等长期投资风险等的处埋条款，土地使用权条款，有无违反法律、法规的规定或国家利益及社会公共利益的情形，以及善后性法律事务，如纠纷谈判、调解、仲裁、诉讼（悬而未决的官司）等。

　　然而，要弄清特定法律风险和相关风险因素的合理性、可控性和可防性，仅仅提供定性分析结论，在某些场合，如涉及高风险的重大投资，显然不够。这就需要采用定量分析方法，获得有关法律风险与相关风险因素程度上更为准确的认识。对此，下文以义务—成本—效益分析法和FMEA分析工具为例展开说明。

　　义务—成本—效益分析法

　　在尽职调查过程中，法律风险（因素）评估常常需要把法律标准与经济—技术标准结合起来，形成“义务—成本—效益分析法”，其实质是从成本和效益的角度分析法律责任风险的合理性、可控性和可防性，从而考察、评估企业（风险源或致害人）的权利、义务和责任履行或落实情况，是否尽到合理注意义务，是否釆取合理措施防范某种法律风险。

　　这种分析方法，最常用于（目标企业）安全生产责任、环境责任和产品责任的风险评估、预测，形成法律风险是否合理、是否可控、是否可防，以及如何防控的经济—技术评估意见，可为制定并购项目法律风险控制策略提供客观依据。

　　义务—成本—效益分析法的基本原理是：当考察、评估企业（风险源、致害人）是否尽到合理注意义务，或者是否尽到法定义务，是否釆取合理措施防范某种法律责任风险，把“义务”、“成本”和“效益”作为三个参数一并考量，以此判定致害人对某种损害是否应负法律责任。采用这种方法，必须首先明确相关的法律标准和经济—技术标准，以便分析法律风险（因素）的合理性、可控性和可防性。

　　法律上的标准，即判断海外投资并购过程中法律上的权利、义务和责任的标准，通常要求以特定并购项目法定或约定适用的法律为判断依据。这意味着，在并购谈判初始，就要明确整个并购交易适用的法律问题。通常的原则是，一定要遵守双方国家相关法律中的强制性规定；在此前提下，按照私法自治原则，就可能涉及到的法律问题，明确法律适用条款，约定适用的法律。

　　法律适用条款的谈判，应当注意：在适用的法律不明确或法律没有明确规定的情况下，以并购双方所属国家都参加的国际条约或者签订的双边条约作为判断依据；没有相应的国际法依据的，可以商业或行业惯例为判断依据；没有商业或行业惯例的，可以同一行业一般理性之人有权期待的那样一种情况，作为判断依据。对并购合同及其相关附件适用法律的谈判，特别是并购合同条款解释和合同争议解决适用法律的谈判，必须按照上述原则由合同双方明确约定适用的法律，并且记载于双方认可的备忘录和并购合同之中。

　　经济—技术上的标准意味着，除了法律上的考量外，还应当从经济—技术的角度评估法律风险（因素）是否合理、可控和可防。经济—技术的标准，在评估知识产权风险、环境责任风险、安全生产风险和产品责任风险等方面，是必不可少的。例如，“目标工业企业所在地国污染物排放标准和环境污染标准，事关并购前的目标企业环境影响评估和并购后的环境保护责任，直接涉及到投资的环境法风险”及其合理性、可控性和可防性。再如，在专利技术收购中，对于正在申请专利的技术的收购，必须明确申请地国同类技术的可专利性标准，以确保该项技术日后能够获得专利保护。因此，投资方必须根据并购战略目标和（或）经济—技术目标，确定可接受的经济—技术标准，并且同样应当在并购合同中固定下来。

　　在法律标准和经济—技术标准（政策）明确的前提下，根据以往经验，例如历史资料，“尽管存在防范某种危险（法律责任）的义务，但是，如果这种风险危害发生的机率很低，这种风险一旦实际发生，产生的可预见的损害也不严重，而采取措施干预这种风险（危害）发生却耗资巨费，按照常识良知判断，三者明显不成比例，那么，法律上通常并不认为企业对这种损害负有责任”。反之，风险防范义务人应当对此承担法律责任。

　　值此之故，英国《1974年健康和工作安全法》明确规定用人单位必须按照“合理可行”的法律与经济技术标准在工作场所采取健康和安全措施，并将这一标准作为损害赔偿的法律责任标准。例如，尘肺病是粉尘作业企业常见的高发型安全生产风险，在现有的经济—技术条件下，企业应保持作业环境良好的通风、有效的除尘和避免粉尘吸入。例如，发放吸尘口罩，培训工人防尘除尘知识，以合理的经济投入和可行的技术措施即可控制高发的职业安全风险。如果风险防范义务人没有采取这些必要的经济—技术措施，那么，应当认定这样的企业存在职业安全责任高发风险。投资人收购这样的企业的股权，就必须对收购后企业劳动安全卫生方面的“欠债”保持高度警惕。

　　海外并购中，善用这种义务—成本—效益分析法，可对法律责任进行定量分析、评估，对目标企业中的“或有事项”，如环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全和人身权方面的侵权之债，形成是否合理、是否可控、是否可防，以及如何防控的评估意见，从而为制定并购项目法律风险控制策略提供客观依据。目标企业也可运用“义务—成本—效益分析法”，证明自己在损害发生前，已对这三个参数进行了分析，从经济—技术的角度对法律风险的合理性、可控性和可防性作了预测，以此证明自己对损害的发生尽到了合理的注意，或者履行了法定的义务。

　　故障模型和效果分析

　　FMEA是指故障模型和效果分析。作为风险管理通用分析工具，FMEA运用系统的方法，按照故障类型、相应的效果或严重程度及其对系统的影响进行分类，用以分析和处理一个系统内潜在的故障模式及其相关原因。

　　在这款工具中，故障（失败）的原因可能是（技术、工艺或制度）设计、物件或项目过程中任何错误或缺陷，特别是那些潜在的或实际的影响客户或者经营目的的错误（缺陷）。这款工具最初被广泛应用于制造业产品的生命周期各个阶段的分析，现在被越来越多地用于（咨询）服务行业。作为一个系统的和积极的方法，FMEA可用于评估一项业务进程或程序，以确定它在何处以及如何可能会失败，评估失败的相关影响，并确定这一进程或程序中最需要改变的那部分问题。

　　使用该工具时，“故障原因”是指在设计、工艺、质量或（部分）应用程序上的缺陷，这是故障或发起一个程序从而导致失败的根本原因。效果（影响）的分析，是指研究那些故障（失败）的后果。“严重性”是指一个故障模式的后果。“严重性”问题要考虑失败的最严重的潜在后果，确定财产损害或系统损坏最终可能发生的损伤程度和范围。

　　FMEA分析的一般步骤是：理清程序中的每个步骤；建立故障模型，弄清什么环节或事情可能变糟；分析故障原因，查明某个故障为什么会发生；预测故障后果。

　　具体到（海外投资）并购的法律风险分析，建议采取八个步骤：1.仔细地检查一个并购过程（程序），并且概括出其中的每一个步骤（具体运用中，可与前述并购六阶段结合起来。）；2.识别并购过程中每一阶段可能出错的环节，建立相应的故障模型（如专利侵权故障模型、环境保护责任故障模型或安全生产责任故障模型，或者母国审批故障模型、东道国审批故障模型、反垄断故障模型、反并购故障模型。）；3.确立每一个故障模型的后果，预测后果可能性、严重性的频度（即风险后果，如战略目标难以实现、重大经济损失、人身安全或重要商业秘密暴露。）；4.认定可能的基础原因或归因因素（基础原因通常就是根本原因，例如，专利收购中对核心专利的认定错误；归因因素则是指可能的系统因素，如专利风险因素可能涉及到政策、法律、经济、技术、管理、文化、人事、竞争者和其他利益相关人等方面的因素。整体来看，影响并购效果的系统风险因素可从并购企业、母国管辖、东道国管辖、目标企业四个方面进行归纳。）；5.根据后果发生的可能性、严重性的频度，评估故障模型及其每一个归因因素(之间)的联系程度，判断它们之间联系的等级、级别；6.识别任何现存的阻止、监督、预防和减轻这些风险的控制因素；7.使用这种等级级别区别法律风险(因素)的优先次序，决定哪些因素是要重点考虑的、哪些是可接受的、哪些是要去处理的；8.设计一个行动计划，即制定明晰的风险控制策略和方案。

　　以上说明，这款工具可从定性和（或）定量分析的角度，建立不同类型的故障与相应效果的关系，从而应用于风险与相关风险因素的预测和评估，制定风险控制策略和方案。

　　FMEA用于法律风险定性分析，主要用来建立法律风险类别的故障模型。需要注意的是，法律风险类别划分得越细，故障模型的评估和预测功能就发挥得越好。因此，必须重视同类投资（失败）案例文献的系统回顾。FMEA用于法律风险定量分析时，应根据不同的目的，运用统计学中常用的现况分析、前瞻性分析和回顾性分析等方法，进行法律风险和相关风险因素的单变量或多变量分析，这样才能预测“后果发生的可能性、严重性的频度，评估故障模型及其每一个归因因素(之间)的等级、级别”，从而获得有关法律风险与相关风险因素相关性的准确认识与把握，以便深刻地揭示规律，准确地完成法律风险评估的任务。

　　[作者为英国谢菲尔德大学法学博士（风险与法律方向）、中国综合开发研究院（中国脑库）特聘研究员]