《指南意见稿》中最值得关注的是，在去年以来汽车业反垄断风暴中被遗忘或有意忽略的《反垄断法》第十五条豁免条例终于得到了应有的重视，并给出了相关细则；比较充分地考虑了现实中类似的行为会有不同的原因以及不同的效果，并对其进行区分，进行处罚或者豁免，没有一刀切。

　　国际商报近日从有关人士处获得目前正在讨论的《汽车业反垄断指南》（2015年12月征求意见稿）（以下简称《指南意见稿》）。一位业内资深人士向国际商报表示，《指南意见稿》中最值得关注的是，在去年以来汽车业反垄断风暴中被遗忘或有意忽略的《反垄断法》第十五条豁免条例终于得到了应有的重视，并给出了相关细则，“这是一大进步”。

　　汽车业垄断协议可以有条件豁免

　　《指南意见稿》中特别设定了“垄断协议的禁止与豁免”条目，当中提到：《反垄断法》第十三条禁止横向垄断协议，第十四条禁止纵向垄断协议，第十五条规定了垄断协议的豁免情形和条件。根据《反垄断法》第十五条，经营者主张其协议不适用《反垄断法》第十三条或第十四条，首先需要证明其协议属于第十五条列出的情形之一。

　　“此前在汽车业内执行的反垄断行动，都没有提及第十五条，也没有给企业抗辩的机会，现在豁免条例得到承认，并给出细则，这是第一大进步。”上述业内人士表示。

　　所谓细则，是指《指南意见稿》中较为详细了列举了可获得豁免的“垄断”行为。例如对于厂商限制经销商跨区销售的问题，提出：“不具有显著市场力量的汽车业经营者设置的地域限制和客户限制具有效率效果和正当化理由，通常能够符合《反垄断法》第十五条的规定，可以直接适用《反垄断法》第十五条”，并列举了5条详细的适用情况。而对于包括限制授权经销商的被动销售，限制授权经销商之间交叉供货，限制授权经销商和授权维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件等四类通常能够严重限制竞争，导致高价并减少消费者选择的地域限制和客户限制，“汽车业经营者如能提供可信证据证明其行为符合《反垄断法》第十五条的规定，可以据此寻求个案豁免。”

　　对此，上述业内人士表示，“《指南意见稿》的第二大进步在于比较充分地考虑了现实中类似的行为会有不同的原因以及不同的效果，并对其进行区分，来进行处罚或者豁免，没有一刀切，这是很大的进步。”

　　英国安理国际律师事务所北京代表处，资深反垄断顾问童杰向国际商报表示，厂家和经销商是纵向的关系，在实践当中碰到地域限制，客户限制，转售价格限制等一系列内容。“之前没有《指南》，大家只能围绕《反垄断法》第十四条去看，但是太粗了。《指南》出来之后，能够提高行业对它的理解和确定性。”同时童杰表示，《指南意见稿》的意义不仅在于汽车行业，“因为它对十四条做了深入的解释，亮明了很多执法机构在分销领域对于纵向垄断关系的理解。”

　　对于业内关心的汽车纵向价格垄断，《指南意见稿》中提到：汽车业经营者基于《反垄断法》第十五条主张个案豁免的纵向价格限制的常见情形包括：新能源车推广期（短期，如6个月，从汽车供应商就具体车型发出第一张批售发票之日起算）的固定转售价和限定最低转售价；仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制；政府采购中的转售价格限制；汽车供应商电商销售中的转售价格限制。

　　有汽车供应商对国际商报表示，除新能源车之外，传统汽车产品有着巨大的研发和生产成本，希望《指南意见稿》中可以对传统汽车产品的纵向价格限制的豁免提供一些实例。

　　在高度肯定应用豁免条例这一进步的同时，上述业内人士也提出，由于既然同一种行为即可能触犯反垄断法，又可能依据相应的条件获得豁免，这赋予了执法机构很大的裁量权。“现在给了厂商抗辩的机会，关键就在于执法机构能否很好的运用裁量权，进行合理区分，给予不同的处理。同时也特别需要警惕腐败。”

　　尚有重要问题待解

　　在目前的《指南意见稿》中，商务政策和限定工时费都被认为是垄断行为。“在中国汽车市场上，纵向垄断协议的基本形式是经销商协议，但普遍表现形式是商务政策、通函、资讯、通知等形式上的单方行为。”“根据其竞争效果，商务政策等形式上的单方行为可以被认定为构成《反垄断法》所规制的纵向垄断协议。”

　　上述业内人士表示，将商务政策的经销商管理措施认定为垄断行为，对于汽车厂家和经销商的关系来说是非常大的挑战。“很可能出现的情况是，厂家对经销商管严了就涉嫌垄断，不管或者管松了，经销商的‘机会行为’（机会行为指缺乏诚信、投机取巧的行为。例如经销商‘小病大修’，‘以换代修’等不诚信行为。）就得不到约束，最终会损害用户利益，进而伤害厂家辛辛苦苦打造的品牌。所以，双方需要探索新的合作形式。”

　　《指南意见稿》认定“汽车供应商限定授权经销商和授权维修商售后服务工时费的情形”属于垄断行为，但也提出，因指导价通常具有效率效果，汽车供应商设置建议价、指导价和最高价不违反《反垄断法》。

　　随着国家大力推动汽车平行进口市场发展，目前的《指南意见稿》中也就平行进口做了相关规定。汽车供应商不应限制授权经销商和授权维修商购买同质配件或从其他渠道购买原厂配件（包括平行进口配件）的权利；没有正当理由，不应限制其授权维修网络对平行进口车提供售后维修保养服务。

　　上述业内人士认为，无论是非原厂件，还是提供维修保养服务，厂商不该限制，但相关条例应当明确责任——谁提供的配件、服务，谁负责。“消费者遇到的产品或服务问题解决不了，通常都会找厂家算账，甚至直接找厂商维权，所以应当在规定中明晰利益相关方的责权。”

　　对于适用于豁免的情形，《反垄断法》中提出，“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”也属于豁免之列。但在应用于汽车业时，已出现过相关的案例。

　　克莱斯勒由于在2012年至2014年间与经销商存在限定转售价格、售后价格两方面的行为，于2014年9月被上海市物价局依据《反垄断法》处以3000余万元罚款，对其在上海的3家经销商罚款共计214万元。

　　但在2011年12月，商务部曾发布2011年第84号公告给出了最终裁定：对原产于美国的排气量在2.5升以上的进口小轿车和越野车征收反倾销税和反补贴税，税率将在2%至21.5%之间，实施期限2年，自2011年12月15日起到2013年12月14日止。其中，克莱斯勒的大切诺基、牧马人等产品都在“双反”之列。

　　“问题是克莱斯勒和其经销商的限定转售价格协议是不是涉及那两款被征收‘双反税’的车型。如果涉及，那么一方面说它价格过低，属于恶性竞争，所以要征收‘双反税’，另一方面又说它限制低价，妨碍了竞争，两头打板子，让你左右不是人，这显然是荒唐的。”上述业内人士认为，“如果厂家和经销商因为遭受‘双反’而达成限制最低价协议，是否适用于保障对外贸易中正当利益的豁免条例？遗憾的是，相关信息严重缺失，外界无从了解事实真相，业界也失去了一次吸取经验教训的宝贵机会。2011年北京奔驰‘双限’案动静很大，结果却不了了之，也是严重不透明。”

　　这位人士认为，《指南意见稿》最大的缺陷就是只有对经营者的限制细则，没有提及对执法者应有的限制。“实际上2014年汽车业反垄断风暴中最有争议的，就是发改委同时作为反垄断的立法者、法官和警察，同时还握有重大汽车项目的审批大权，这样多重身份集于一身的机构能不能保持司法公正的问题，会不会产生腐败的问题，涉案经营者敢不敢抗辩的问题，敢不敢请律师的问题，办案、审判过程能有多大透明度的问题。如果执法过程没有明确的、公开的、科学合理的流程，没有引入防腐机制，没有足够的信息披露，执法者拥有如此大的权力，《指南意见稿》又赋予他很大的裁量权，结果或许会是很可怕的。”

　　对于《指南意见稿件》在执法程序方面的缺失，童杰也表示，“不可能在一个《指南》上把汽车行业所有的问题都解决，目前《指南意见稿》将之前调查过程中碰到的实体问题进行了很好的总结，部分解决了实体法律认定的问题。相信执法机构未来会在执法程序上进一步加强完善。例如，未来涉及汽车行业反垄断豁免的程序问题，可以放在正在制定中的《垄断协议豁免程序指南》中得到解决。”