利用非公开信息交易获罪基金经理（资料图）

　　作为首个最高检察院抗诉的老鼠仓案件，原博时基金经理马乐利用未公开信息交易罪的审判受到广泛关注。不少接受证券时报采访的法律人士表示，从一审、二审检方抗诉的内容来看，检察院和法院双方出现较大分歧，主要是针对量刑情节认定为“严重”还是“特别严重”，不同量刑情节所对应的量刑标准不同。

　　证券时报记者采访了多位曾代理过基金经理老鼠仓案的律师，律师之间分歧较大。有律师认为根据成交金额和获利金额，马乐案适用“情节特别严重”，也有律师认为针对利用未公开信息交易罪量刑情节的司法解释尚未出台，应根据现有法律界定为“情节严重”。

　　不过，有业内人士认为，马乐案或将促进全国人大出台相关司法解释，面对老鼠仓案同样性质案件判决不同的现象，最高法院的判决将具有一定指导意义。

　　首个“情节特别严重”老鼠仓？

　　马乐案由于第二次出现检法分歧将进入最高人民法院审判阶段，与此前判决的老鼠仓案件不同，这是检察院首次将量刑档次定为“情节特别严重”。前日，最高检对马乐案终审判决提出抗诉，认为终审裁定法律适用错误，导致量刑明显不当。

　　“最高检抗诉在刑事案件当中不多，马乐案是最高检在经济领域犯罪的第一次抗诉。”汇业律师事务所合伙人吴冬对证券时报记者表示，从以往的司法实践来看，法院的量刑标准均依据“情节严重”条款。

　　马乐在担任博时基金经理期间，操作三个股票账户先于、同期或稍晚于其管理的基金账户买入76只相同股票，累计成交金额为10.5亿余元，从中非法获利1883万元。

　　依照刑法第一百八十条第四款规定，包括基金公司在内的金融机构从业人员利用未公开信息违反规定从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。而第一款是界定内幕交易违法行为的量刑标准，分为情节严重和情节特别严重两种情况，在内幕交易罪的司法解释当中，对情节严重和特别严重的成交额、获利情况都有具体指导数据。

　　此前，同为基金经理期间犯有利用非公开交易罪的许春茂、李旭利、郑拓和苏竞，均依照情节严重的量刑标准审判，最严判决为李旭利服实刑四年，当时李旭利被指控利用非公开信息累计交易5226万余元，获利1000万余元。

　　显然，此次广东省检察院抗诉提出的“情节特别严重”量刑档次，在认知上与此前判决出现极大出入。按照刑法第一百八十条第一款，内幕交易活动情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。而“情节特别严重”的司法解释为：证券交易成交额在250万元以上的；期货交易占用保证金数额在150万元以上的；获利或者避免损失数额在75万元以上的及其他严重情节。

　　或促进司法解释出台

　　马乐案一波三折，不仅检法双方存在分歧，证券时报记者采访的多位律师在适用法律的认知上，也存在较大差别。

　　曾代理原光大保德信基金经理许春茂老鼠仓案的律师陶武平对证券时报记者表示，利用未公开信息交易罪目前不适用内幕交易罪的量刑标准，从以往判例来看，判缓刑很多，马乐案“判三缓五”没有不妥。

　　一位不愿透露姓名的老鼠仓案代理律师认为，马乐案判决合理，“实际上马乐账户金额只有几千万，由于交易次数多达70多笔，所以成交金额放大。与其他老鼠仓的基金经理相比，马乐还有法定的减罪情节。”该律师说。

　　浙江裕丰律师事务所高级合伙人厉健认为，从立法本意、法律规定来看，公诉方观点是正确的。“《刑法修正案七》明确规定‘情节严重的，依照第一款的规定处罚’，这当然是对第一款全文的适用，第一款全文明确包括‘情节严重’和‘情节特别严重’两种情形，马乐涉案证券成交金额高达10.5亿元是立案追诉标准的2100倍，非法获利1883万元是立案追诉标准的126倍，因此，法院认定其‘情节特别严重’完全没有问题。马乐虽然有自首情节，但这仅是‘可以从轻或者减轻处罚’。”厉健认为，综合来看，5年左右有期徒刑比较适当。

　　北京问天律师事务所主任张远忠也认为，原判决量刑太轻。张远忠对证券时报记者表示，刑法第一百八十条第四款中规定利用未公开信息交易适用于第一款，从马乐案的成交金额、成交次数和获利金额来看，适用一百八十条第一款中界定的情节特别严重行为。

　　李旭利案件的一审代理律师朱有彬也认为量刑过轻，他对证券时报记者表示，根据案情，马乐三到四年的实刑比较适中。“对比较李旭利案，我认为马乐案更严重，李旭利老鼠仓主要涉及工行、建行等大盘股，而马乐老鼠仓涉及范围更广、频度更高，资金量也更大，而且老鼠仓股票和他管理的基金持股重合度更高。”朱有彬说。

　　“如果按照‘情节特别严重’认定，之前很多判决都要改判。”陶武平进一步解释称，“内幕交易罪有明确的司法解释，但利用未公开信息交易罪没有司法解释，现有立法还不够严谨，所以关键是呼吁司法解释出台，否则争议没有意义。”

　　吴冬认为，马乐案或将促成最高检和最高院报请全国人大出台司法解释。根据全国人大加强法律解释工作的决议，最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。

　　“对于马乐案，检法双方显然存在明显分歧。从案情来看，广东省检察院和法院都有道理，因此需要有明确的立法解释。对于老鼠仓案，目前全国各地法院适用法律不同，存在同案不同判的问题。”吴冬表示，最高法院的判决将有一定指导意义。