新华医疗并购后遗症：法院判决业绩补偿“打折”

　　收购的企业连续4年业绩不达标，山东新华医疗器械股份有限公司(600587.SH，以下简称“新华医疗”)走上了漫长的业绩补偿维权之路。

　　8月15日，新华医疗发布公告表示，近日山东省高级人民法院判令，隋涌等9名自然人于判决生效之日起10日内，支付原告新华医疗2016年度、2017年度利润补偿款合计1.3亿元以及延迟支付的利息。

　　不过，新华医疗的诉讼请求为3.8亿元及延迟支付的利息，结果仅为新华医疗诉讼请求的35%。

　　据公告，山东省高级人民法院认为，新华医疗在收购成都英德生物医药装备技术有限公司(以下简称“成都英德”)后参与了该公司的经营管理，因此应该为成都英德业绩不达标而负担部分责任。

　　8月22日，新华医疗方面接受《中国经营报》记者采访时表示：“我公司对一审的判决不满意，一审判决大大减轻了9名自然人股东的责任，没有有效保护我公司以及众多中小股东的利益，具体的上诉理由我公司会在二审的上诉状中详细阐述。”

　　成都英德业绩恶化

　　按照新华医疗“十二五”期间的发展战略，公司在全国范围内进行了多起并购。这正为其埋下隐患。

　　2014年4月，新华医疗发布公告表示，以发行股份和支付现金的方式购买成都英德85%的股权。

　　被收购之前的成都英德业绩良好。2012年和2013年，成都英德营业收入分别为2亿元、3.1亿元，归属于母公司所有者的净利润分别为2640.23万元、4172.16万元。

　　按照协议，业绩补偿期为2014年至2017年，共4个会计年度。

　　隋涌等9名自然人承诺2014年至2017年，成都英德扣非净利润分别不低于3800万元、4280万元、4580万元和4680万元。

　　业绩补偿款为当期业绩承诺与实际扣非净利润之差的2倍，即双倍业绩差额补偿。

　　不过，成都英德的表现并未达到新华医疗及其原有股东的预期。成都英德2014年至2017年净利润分别为3534.86万元、3688.83万元、-5155.89万元和-5792.29万元，扣非净利润分别为3163.35万元、3252.24万元、-5057.83万元和-4684.86万元。

　　按照双方签订的《利润预测补偿协议》(以下简称《补偿协议》)，2014年至2017年，隋涌等9名自然人分别需给予新华医疗的补偿款分别为1273万元、2055万元、1.9亿元、1.9亿元，合计4.13亿元。

　　新华医疗2018年年报显示，截至2018年12月31日，隋涌等9名自然人应补偿给公司的金额累计为4.13亿元。扣除已经收到的2268.39万元补偿款，尚有3.9亿元。

　　对于业绩补偿款纠纷，此前新华医疗方面在接受本报记者采访时表示：“成都英德原股东的学历水平都比较高也比较年长，有的是将毕生精力和心血都投入在成都英德，没有其他资产，他们个人经济能力有限。公司现在也没有其他办法，对股东的利益我们也必须要维护和争取。”

　　业绩对赌期过后，成都英德效益情况更加恶化。2018年，成都英德营业收入和净利润分别为1.94亿元和-6443.68万元；2017年，成都英德营业收入和净利润分别为1.67亿元和-5792.29万元。

　　在业绩补偿纠纷难解的背景之下，成都英德现状如何？ 对该控股子公司，新华医疗是否将采取措施？ 对此，新华医疗方面向本报记者介绍道：“从2019年上半年成都英德的经营情况来看，营业收入和待执行合同与去年同期相比均有较大增长，部分期间费用在逐步下降，净利润水平与去年同期持平。成都英德经营正常。”

　　法院判决共同承担责任

　　根据新华医疗公告，对于其与隋涌等9名自然人股东的业绩补偿纠纷，山东省高级人民法院认定9名自然人股东构成违约，但是认定隋涌等9名自然人与新华医疗共同承担业绩不达标的责任。

　　山东省高级人民法院认为，原告与9名被告均系平等民事主体，均具有完全民事行为能力，《补偿协议》系其自愿签订，合法有效。在2016年度、2017年度，成都英德的净利润未实现约定目标，9名被告因此违反与原告签订的《补偿协议》约定，构成违约，应依约履行其合同义务，按合同约定支付补偿金额，并支付逾期付款违约金。

　　按照新华医疗的收购公告，隋涌等9名自然人股东应当承担双倍业绩差额补偿。不过，对于双倍业绩差额补偿诉求，山东省高级人民法院没有支持，原因是新华医疗在收购成都英德后，参与了成都英德的经营管理。

　　山东省高级人民法院认为，原告新华医疗实际参与目标公司的经营管理显然并不符合对赌协议的一般做法，也不符合《合同法》的一般原则。如果9名被告不能控制公司而承担因公司业绩下滑所带来的损失赔偿，即违反权利义务对等原则。

　　山东省高级人民法院认为，本案中原告作为控股股东参与成都英德的经营管理，在成都英德业绩下滑之时还要求9名被告按双倍业绩补偿显然违反公平原则，对9名被告关于在原告参与成都英德管理后仍按双倍进行业绩补偿显失公平。

　　最终，山东省高级人民法院认定，隋涌等9名被告承担1倍业绩补偿的70%的责任。

　　记者查询2014年4月新华医疗对成都英德的收购公告发现，实际上新华医疗提示了经营管理整合风险。

　　收购公告指出，成都英德原核心管理层股东隋涌等9名自然人股东在2014年至2017年内需要承担一定的业绩承诺压力。交易完成后，若成都英德未完成业绩承诺，隋涌等9名自然人股东需要承担业绩补偿责任。如果出现经营状况不佳的不利情形，成都英德原股东有可能采取降低研发支出、推迟产品研发计划等不利于企业长期稳定发展的短期经营行为，以提高成都英德当期收入和利润。

　　在公告中，新华医疗方面表示：“针对该种风险，上市公司出于公司整体长远利益的考虑，会加强参与成都英德产品研发、运营规划的管理与监督，掌控其产品研发、人才储备等关系到成都英德长久发展态势的安排，从而降低原管理层股东短期经营行为的可能。”

　　2018年5月，对于成都英德收购后的管理，新华医疗方面在接受本报记者采访时介绍：“受到药品GMP认证和药物一致性评价等政策的影响，2015年开始成都英德经营状况并没有想象中那么好，原管理层对上市公司方面提出了请求，希望我们在多方面给予支持。因此，根据董事会决议，成都英德聘任新华医疗管理人员担任董事长、常务副总经理、财务总监等高管职务，成都英德原管理团队担任总经理、副总经理和技术岗位等，保持了核心管理人员的稳定和管理团队的平稳过渡。”

　　因为新华医疗在对赌期间实际参与了成都英德的经营管理，其与隋涌等9名自然人股东的双倍业绩赔偿不被认可。山东省高级人民法院判决理由及结果出乎外界的意料。

　　新华医疗方面表示，公司在收到本判决书15日内，将向山东省高级人民法院递交上诉状，上诉于最高人民法院。

　　对于是否实际参与了成都英德的经营管理，新华医疗方面向本报记者表示：“该问题我公司已在一审中做出了详细的阐述，鉴于一审判决尚未生效，我公司将在二审中继续坚持和补充我公司认定的事实主张，最终的结果将以二审法院的认定为准。”

　　根源在收购协议？

　　业绩对赌的赔偿额被打折扣，并且只有新华医疗诉讼请求的35%。如何看待这起持续数年的业绩对赌赔偿案的判决结果呢？

　　8月29日，在接受本报记者采访时，北京中医药大学法律系医药卫生法学副教授邓勇说道：“从新华医疗披露的公告内容来看，山东省高级人民法院认为，原告实际参与目标公司的经营管理显然并不符合对赌协议的一般做法，也不符合《合同法》的一般原则。因为新华医疗参与了成都英德的经营管理，所以这并不是严格意义上的投资对赌。它是既有投资，又有经营管理，还有业绩对赌。从法院的审判来看，被告以业绩差额1倍的七折进行赔偿，个人认为还是比较合理的。”

　　山东省高级人民法院的判决引起较大关注。那么这是否会引发其他并购案中对赌人的效仿呢？

　　邓勇指出：“肯定会对其他的投资对赌产生警示效应。交易的双方，在设计条款时就应该非常谨慎。应该从该判决中吸取教训并起到借鉴作用，要有预见性，要设计双方责任豁免的情形。”

　　“企业经营不善，未完成业绩目标，有内因和外因。外因主要是国家对医药卫生体制的改革和医药行业政策的调整，药品GMP认证、药物一致性评价、两票制、公立医疗机构药品零加成、打击医药购销回扣等一系列政策组合拳的出台，对该公司的销售肯定是有影响的。这是不可抗力。当初投资时的条款应严谨且具有预见性。”邓勇说道。

　　邓勇还指出：“总的来说，收购之初应该吸收行业专家、资深律师的参与。专业的尽职调查不仅要对被投公司财务、产品、业务、管理等进行详细全面的调查研究，还需要对公司发展潜力以及行业整体前景做出专业的研判。但一般的律师是做不到的。现在很多律师不懂医药行业的政策和法律法规，还是以普通的公司股权交易的方法来设计协议以及具体的条款，它不能为客户提供市场、行情的专业判断和建议。在收购之初的轻视或失误，最终受损失的还是投资方和被投资方。”

　　那么，收购一家公司并且签订对赌协议后，投资方能否参与被投资企业的经营管理呢？

　　对此，邓勇向记者说道：“这个倒不绝对。关键还是要看投资方的专业能力如何，对被收购企业的产品、业务是否了解，对相关的法律法规是否熟悉。如果不是，那专业的事情交给专业的人做。自己做不了的话，可以聘请职业管理人，与职业管理人之间签订奖励激励措施以及业绩对赌协议。”

　　邓勇认为，业绩对赌条件应该细化，分条件分情况来设计对赌方案。“比如我参与哪一部分的经营管理，我就承担这一部分的风险与责任。而不能笼统地说，没有达到业绩对赌目标的话，那就按照2倍差额补偿的条款进行赔偿。”