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由管理人违法而获得的基金收益该不该追缴

  • 发布时间:2015-11-13 07:54:00  来源:中国经济网  作者:佚名  责任编辑:张明江

  徐翔被公安部门带走后,泽熙投资的产品持有人担心,他们既不知晓也未参与违法活动,那由基金管理人违法行为带来的私募或公募基金收益是否该被追缴?

  这个问题或许已有了现成答案。前段时间证监会表示拟行政处罚12宗案件,其中有吴某乐、深圳市某基金管理公司涉嫌合谋操纵“特力A”、“得利斯”股价案,证监会拟没收吴某乐的违法所得1.74亿、并处以5.21亿罚款,没收深圳市某基金管理公司违法所得1.47亿、并处以4.42亿罚款。深圳某基金管理公司的违法所得,笔者认为应该不是该公司自有资产的违法收益,而可能是公司所管理的基金资产的违法收益。也就是说,证监会不仅要追缴基金管理人为基金所获取的违法收益,而且还要对这些违法收益处以3倍的行政罚款,至于罚款到底由基金资产还是基金管理公司来承担一部分,还不得而知。

  应该说,证监会对这个操纵案处罚是比较狠的,这彰显了监管部门从严治市的决心。无论公募基金还是私募基金,基金管理人受托管理基金资产,管理人收取一定的管理费、可能另外再加上一定比例的投资收益提成,基金管理人通过内幕交易、市场操纵等为基金获取违法收益,大部分收益还是由基金份额投资人来分享,但正如不少法律界人士所指出的,“任何人不得因违法行为而获利”是基本的自然正义法则,没收基金份额持有人所获取的违法收益,符合法理。

  事实上,《证券法》第203条规定,操纵证券市场价格的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;对内幕交易的行政处罚与此类似。这其中“违法所得”,有法律人士认为并非“违法行为主体的所得”,而应该是“违法行为带来的所得”。基金管理人利用基金资产操纵市场或内幕交易,这样的“违法行为带来的所得”,当然包括基金资产的增值收益,也即包括基金持有人分享的收益。

  美国证监会认为,违法者应当交回的,“不仅包括欺诈获利中的本人留用部分,也包括其给他人挣取的部分”,追缴基金违法收益的方式,是将基金列为“救济被告”。从逻辑推理的角度,如果不追究违法者“给他人挣取的部分”,违法者或可利用第三人的账户去违法违规操作,为自己获取不法收益。

  当然,徐翔管理的泽熙投资系列产品涉及投资者较多,且一般基金份额投资人并不知悉也未参与违法活动,如果由于徐翔等从事内幕交易和市场操纵这些违法行为,基金份额投资者不仅要吐出违法收益,同时还可能要承担巨额的行政处罚,这就可能让基金份额投资者有点难以接受,法理上也可能存在疑问。

  确实,如果死抠《证券法》第203条,对基金管理人利用基金资产从事操纵市场、内幕交易等违法行为,也应该以基金资产的非法收益为基数,来对违法行为人处以1倍至5倍的罚款。但是,由于基金资产违法收益比例可能较大,尤其是在市场操纵情况下,此时即使按“没一罚一”,也可能将基金资产没收和处罚个精光,基金份额投资者将失去所有资产,这显然值得商榷。

  要落实好《证券法》第203条所规定的行政处罚,笔者认为,可以分为两个部分来。第一部分针对基金管理人。基金管理人利用基金资产通过市场操纵、内幕交易为基金资产获得非法收益,这其中可能有20%左右的收益以提成方式由基金管理人享有,另外,在发起式基金中基金公司及基金经理等也可能购买基金份额、这些份额也可能产生非法收益,以上所有非法收益,证券监管部门可对其处以1倍至5倍的罚款,由于违法行为主体是基金管理人,对其非法收益大可按法条来实施行政处罚。

  第二部分针对基金投资者,证券监管部门只需没收其非法收益,无需再实施行政罚款。他们不是违法者、不应受到额外处罚;在美国等老牌市场,也主要是基金交回不法收益,一般不会再对基金资产实施行政处罚。当然,如果基金持有人知悉甚至参与基金管理人的违法活动,那就应另当别论。比如在基金一对一或一对几专户情况下,有些“权贵”基金投资人也可能掌握内幕信息,他们自身不便利用内幕信息去交易,但将这些内幕信息分享给基金管理人去达成内幕交易,那就理应对基金投资人课以同样的罚款。

  (作者系资深经济研究工作者)

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