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2021年10月24日 星期天

李爱君教授对P2P监管细则征求意见稿的全面解读

  • 发布时间:2015-12-29 09:15:11  来源:中国网财经  作者:佚名  责任编辑:毕晓娟

  今天,业界期待已久的P2P监管细则(征求意见稿)正式发布,中国政法大学互联网金融法律研究院院长、中国政法大学金融创新与互联网金融法治研究中心主任李爱君教授针对本次征求意见稿做了24点全面解读,希望以一得之见起到抛砖引玉之效,共同为规范网络借贷信息中介机构业务活动,促进网络借贷行业健康发展,保护金融消费者权益作出努力。具体解读意见如下:

  第一,《征求意见稿》立法目凸显对出借人的合法权益进行保护。

  这是符合网络借贷模式的风险承担主体的特征,因为网络借贷的交易结构的风险承担者主要是出借人。另外强调了网络借贷应是更好满足中小微企业和个人投融资需求。

  第二,在《征求意见稿》中第二条中对网络借贷法律关系中的各主体的法律性质和行为方式进行界定。对出借人和借款人“主体”进行了明确界定,即:个体包含自然人、法人及其他组织;对网络借贷平台的法律性质进行界定,即网络借贷信息中介机构是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介企业。‚并明确了服务的行为方式:该类机构以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。ƒ监管主体的界定:本办法所称地方金融监管部门是指各省(区、市)人民政府承担地方金融监管职责的部门。

  第三,《征求意见稿》第三条确定了网络借贷信息中介的基本原则。从基本原则的角度明确规定网络借贷平台是信息平台,只承担客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任,不承担借贷违约风险。

  第四,明确了网络借贷的各监管主体的责任。即:国务院银行业监督管理机构负责对网络借贷信息中介机构业务活动制定统一的规范发展政策措施和监督管理制度,指导地方金融监管部门做好网络借贷规范引导和风险处置工作。工业和信息化部负责对网络借贷信息中介机构业务活动涉及的电信业务进行监管。公安部牵头负责对网络借贷信息中介机构业务活动进行互联网安全监管,打击网络借贷涉及的金融犯罪工作。国家互联网信息管理办公室负责对金融信息服务、互联网信息内容等业务进行监管。地方金融监管部门负责本辖区网络借贷信息中介机构的规范引导、备案管理和风险防范、处置工作,指导本辖区网络借贷行业自律组织。尤其强调了网络借贷行业的自律组织要受地方金融监管部门的指导,这将结束各种行业自律组织的乱象,使得网络借贷行业无所适从,增加了行业成本。不受地方金融监管部门指导的行业自律组织将没有权利对网贷行业进行自律监督。此规定对网贷行业是个利好,驱除了一些以行业自律组织为名进行套利的空间。

  第五,明确了网络借贷信息中介机构的备案管理。此规定消除了一直以来此行业对门槛的担心,而且最低限度降低了对整个网贷行业的影响。另外在第五条中强调了“备案”的性质,此备案登记不构成对机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。这种备案登记制度充分发挥了市场机制的作用,降低了政府监管的成本,也符合网络借贷是民间借贷范畴的性质,有利于培养网络借贷主体风险自担意识。

  第六,明确了机构的名称。开展网络借贷信息中介业务的机构,其机构名称中应当包含“网络借贷信息中介”字样,法律、行政法规另有规定的除外。此规定,对现有行业的名称混乱带来的风险进行了防范,有利于监管主体的监管,有利于出借人对网络借贷平台的判断,同时也降低了出借人的风险。

  第七,明确了网络借贷信息中介机构应当履行义务。义务的明确就是明确责任,也明确了监管机构的监管边界和监管内容。而且,是通过列举式的对义务进行明确,易于平台和监管机构的操作性。尤其《征求意见稿》中第九条的第二项“对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核” 不仅对融资项目的真实性进行审查,还要对项目的合法性进行审查。从此条款可以看出监管机构对网络平台和融资项目的监管有合法性的监管,无论是网络平台,还是融资方及融资项目只要违法就可以对其采取相关措施,不仅仅是出现资金链断裂、跑路和举报等才采取行政及司法措施。

  第八,凸显了信息权的保护。《征求意见稿》第九条的第六项“妥善保管出借人与借款人的资料和交易信息,不得删除、篡改,不得非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息和交易信息”,此项规定凸显了信息权的保护。这里的信息权的保护是科学的。互联网金融发展到今天,大家讨论的最多的是“隐私权”的保护,实质上讨论“隐私权”的保护过于狭窄,而且不科学。一是,隐私权的保护明前是有相应的法律制度规制的,如《侵权责任法》,《民法通则》《宪法》等。二是隐私权的主体只有自然人,并不包括法人及组织,因此只谈隐私权是不科学的。因此该《征求意见稿》的落脚点是“信息”。

  第九,赋予了网络借贷信息平台反洗钱和反恐怖融资义务,接受反洗钱监督管理。此规定彻底地结束了互联网金融发展到今天一直处于反洗钱的监督真空状态。未来无论平台还是出借人和借款人除了接受金融监管机构的监管,还要接受来自反洗钱的相关监督管理。

  第十,通过负面清单的列举式对“网络借贷信息中介”进行禁止行为的规定。此种立法技术易于操作,而且也易于监管。此禁止行为应引起注意的有:

  (1)第十条“利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资;”此规定意味着只要与互联网平台有关联关系的主体都无法从该平台进行融资,这就需要平台对关联关系进行界定。但是,我国目前从法律规定的层面对“关联关系”的界定不统一,这就需要进一步明确;

  (2)第十条中“直接或间接接受、归集出借人的资金”规定中的“间接接受”要引起平台的重视。什么是“间接接受”归集出借人的资金,在目前的网贷行业中实质存在着“间接接受”归集出借人的资金;“间接接受”需要平台要进行仔细研究;

  (3)第十条“向非实名制注册用户宣传或推介融资项目”的规定意味着平台只能向实名制注册的用户宣传或推介融资项目。此规定是在强调特定对象问题,因为该《征求意见稿》要求平台要对出借人的风险承担能力进行评估和借款人的基本信息、风险等进行审核与评估,因此对象要特定;

  (4)第十条“将融资项目的期限进行拆分”的规定。目前的大量的平台对融资项目的期限进行拆分,因此就产生了期限错配与资金链断裂。此规定将最大程度杜绝期限错配与资金链的断裂;

  (5)第十条“发售银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品”的规定将对现有平台的影响较大的。此规定将大大限制没有相应资质网络借贷平台与银行、保险、券商等机构的相关合作,对于此前没有相应资质的网络借贷平台与金融机构合作进行相关业务销售的P2P平台将产生重大影响,尤其一些作为渠道式的平台。此规定其立法目的是在隔离传统金融机构与网络借贷平台的风险传递效应,以免传统金融机构通过与网络借贷平台的合作规避法律和监管;

  (6)第十条“除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外,与其他机构投资、代理销售、推介、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理”的此项规定对目前的网贷行业的影响也比较大,因为这里的“其他机构”的主体范围宽泛,包括金融机构和非金融机构,而且目前网络借贷平台大量存在此规定的行为,但此规定不够明确,不易被平台掌握,是否应再具体细化和明确,这样会减少平台的法律风险;

  (7)第十条“故意虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉,误导出借人或借款人”规定中要注意“歧义性语言”。这里“歧义性语言”无论是故意还是过失都要承担法律责任;还有“不完整信息”,平台要对“不完整信息”进行理解,因为未来可能信息不完整也要承担责任。因此平台和借款人在进行信息披露时要注意语言的使用和信息完整性的掌握;

  (8)第十条“向借款用途为投资股票市场的融资提供信息中介服务”的规定要注意借款人的用途,如借款人的借款用途是投资股票市场,那么平台就不能提供融资信息服务。此规定将给平台带来此项风控与审核地难度;

  (9)第十条“从事股权众筹、实物众筹等业务”的规定是在强调分业经营。股权众筹得监管机构是证监会因此要分业经营。

  第十一,明确了借款人义务。借款人的义务有用户信息和融资信息的披露义务和按约定向出借人如实报告影响或可能影响出借人权益的重大信息。这意味着平台有信息披露义务,还有持续性的信息披露义务,平台将对借款人持续进行贷后的跟踪管理义务;平台对借款人的借款用途进行审查和监督义务。

  第十二,明确借款人禁止行为。对借款人的禁止行为也是通过列举。在禁止行为中应注意禁止“同时通过多个网络借贷信息中介机构,或者通过变换项目名称、对项目内容进行非实质性变更等方式,就同一融资项目进行重复融资”的规定,这一规定对出借人实质性的权益保障。目前借款人在各个平台的借款信息不共享,因此加大了出借人的资金的风险。但是这一规定的实现就要实现信息共享的机制。只有各个平台的信息共享,才能保证此项立法目标的实现;禁止“在网络借贷信息中介机构以外的公开场所发布同一融资项目的信息”的规定进一步体现了对出借人的权益保护,这就要求借款人除了在一个网络平台进行发布借款信息的要求之外,也不允许采取其他方式对同一融资项目的信息在公开场所发布,因此防止了借款人变相进行公开发债和规避此项规定;禁止“已发现网络借贷信息中介机构提供的服务中含有本办法第十条所列内容,仍进行交易”的规定是要求借款人不能在明知网络借贷平台已违法的情况下还进行交易,但判断借款人的“已发现”的标准是什么,怎么确定借款人是“发现”还是“没发现”?此项规定应进一步明确。

  第十三,明确了出借人条件。如:“参与网络借贷的出借人,应当拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网”。这是对出借人的行为能力的要求,也是合格投资者的体现。从此项规定对出借人的行为能力规定的门槛很低,但是对出借人的行为能力的要求是变相从对平台对出借人的风险承受能力的评估义务规定中进一步得到体现的。

  第十四,明确了出借人自行承担借贷产生的本息损失。

  第十五 明确了网络借贷平台的线上业务是么,线下业务是什么。如线下业务除信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理及网络借贷有关监管规定明确的部分必要经营环节外,网络借贷信息中介机构不得在互联网、固定电话、移动电话及其他电子渠道以外的物理场所开展业务。此项规定防止了一些假借网络借贷平台的名义从事地下借贷的行为。也便于监管和投资者的判断是否是真正的网络借贷平台。

  第十六,明确了网络借贷金额应当以小额为主。如:“网络借贷信息中介机构应当根据本机构风险管理能力,控制同一借款人在本机构的单笔借款上限和借款余额上限,防范信贷集中风险。”但此条操作性差,会出现道德风险。因此应进一步提高其操作性和防止道德风险。

  第十七,明确禁止了网络借贷平台的理财咨询业务。“网络借贷信息中介机构不得以任何形式代出借人行使决策。每一融资项目的出借决策均应当由出借人作出并确认。”规定明确禁止了网络借贷平台的理财咨询业务。这会给一些对相当于理财咨询的平台或类似这样业务的平台带来影响。

  第十八,明确了风险揭示及揭示的方式和对出借人的风险风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估,不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。此项规定是以网络借贷平台的义务来保护出借人的权益。

  第十九,明确资金存管机构。此《征求意见稿》规定是“银行业金融机构”为存管机构。这就意味资金存管机构范围有所放宽,不仅限于商业银行,只要符合存管相关规定的银行业金融机构都可以进行资金的存管。另外,该规定“存管机构不承担融资项目及借贷交易信息其真实性的实质审核责任”就意味着未来银行业金融机构对网络借贷的存管的责任减少,风险减少,因此银行业金融机构对平台资金存管的条件会降低,有利于网络平台的资金存管工作的开展,银行对资金存管的积极性将增强。此规定解决了P2P资金存管的瓶颈。

  第二十,信息披露制度的建立。《征求意见稿》明确了信息披露的主体,披露的法定内容、披露的程度、披露的方式。从整个信息披露的制度设立与《证券法》的信息披露制度的设立很相似,但是网络借贷毕竟不是证券的公开发行和上市。网络借贷有自身的特征,因此在信息披露制度的设立要充分考虑其自身的特点。如只要求披露程度的真实、准确、完整、及时不行,还应该规定除法定披露的信息之外披露的信息应该有具体的要求,以免产生信息噪音,影响出借人的判断;还有如出现虚假陈述的情况,承担其责任的主体中那些是承担无过错责任、过错推定责任、过错责任,是否承担连带责任,举证等问题需进一步的规定。

  第二十一,明确了监管主体。监管主体有中央一级和地方一级,而且进行了明确分工。

  第二十二,明确重大风险信息报送。此规定类似于《证券法》的持续性的信息披露。此项信息披露的主体是网络借贷平台,披露的内容是平台自身的问题。并对此信息披露的监管主体进行了明确。

  第二十三,明确了网络借贷平台的定期报告,并充分发挥社会的中介机构。但没有明确此项报告的相应主体的责任设置。

  第二十四,明确了监管主体的法律责任。监管责任主体是地方金融监管部门。

  作者简介:

  李爱君 法学博士,理论经济学博士后。现任中国政法大学民商经济法学院教授,中国政法大学互联网金融法律研究院院长、中国政法大学金融创新与互联网金融法治研究中心主任,中国支付协会互联网金融专业委员会专家委员,中国银行法学研究副秘书长等。

  曾出版过《电子货币法律问题研究》《商业银行跨境破产法律问题研究》《后危机时代我国金融安全的法律制度研究》《互联网金融法律与实务》等专著,发表论文百余篇。从2009年开始,对互联网金融进行系统研究,并于2011年发表《民间借贷网络平台法律制度的完善》一文,开启了我国互联网金融研究的先河,在金融法、金融监管与互联网金融方面具有深厚的学术素养以及丰富的理论与实践经验。

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