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竞争性行业混改应重视公司结构设计

  • 发布时间:2014-12-22 00:51:28  来源:中国证券报  作者:佚名  责任编辑:罗伯特

  □北京国枫凯文律师事务所合伙人 黄兴旺

  新一轮混合所有制改革多以竞争性行业为主,但一些观念、机制上的问题仍严重阻碍着国资和民资积极参与这一轮改革,混合所有制公司结构如何设计也是一项艰巨的挑战。一种混合产品的功能与效用取决于其产品配方,什么成分、组合及比例。混合所有制公司的配方研制就是如何设计良好的股权结构、董事会结构及经营管理团队激励与约束机制。

  从股权结构设计看,为了保证公司治理民主,防范大股东一股独大,股权结构设计一定要适当分散,避免单个股东持股超过50%。少数一方也要有一定的持股比例,成为不可忽视的关键少数,最好不低于三分之一,以实现制衡。因为公司法规定很多重要事项要三分之二多数通过,少数股东一方若持有的股权不低于三分之一,只要少数股东不同意,股东会也不能对重要事项作出决议。十八大以前的混合所有制企业民资之所以没有话语权,很大程度上是因为民资所占股权比例太低。

  从董事会结构设计看,良好的公司治理是混合所有制企业的基石。董事会作为公司治理核心,其结构如何设计、如何运作,是解决民营资本与国有资本决策权担忧问题的关键。只有决策高效、制衡有效的公司治理,才能保证不同所有制股东有效参与企业决策,权利得到平等地维护。因此,不同的所有权主体要就董事候选人的名额分配和推荐达成一致,除非股权比例很集中,任何一名股东都不能有推荐过半数董事候选人的权利;为避免国资背景董事和民资背景董事意见分歧过大,陷入僵局,也为了确保董事会的能力资源配置能够满足战略决策的要求,混合所有制公司应该降低内部董事比例,参考上市公司独立董事制度适当引进部分外部董事或者增设董事会观察员、董事会顾问等职位。这些外部董事、董事会观察员、董事会顾问应有大型企业管理经验或者有法律、财务专业知识和实践经验。

  从经营管理团队激励与约束机制设计看,混合所有制公司要取得商业上的成功必须依赖积极进取的经营管理团队,公司要对经营管理团队进行充分的激励和有效的约束,这就必须打破现有国有企业高管人员身份的禁锢,要实行职业经理人制度、年薪制、股权激励制度、员工持股制度等。国有企业推荐过来的高管须与原国有企业解除劳动关系并与新公司签订劳动合同,采用完全市场化的薪酬制度。

  明确股东会、董事会、经营管理层的决策权限及议事规则。“两会一层”的权力分配要根据公司经营业务性质、董事会成员和股东成员(含股东代表)是否重合、注册资本规模、股东人数等多种因素综合考虑设计。若股东成员基本都是董事成员,则除了法定由股东会行使的职权外,其他决策权都可以放在董事会,以提高决策效率,免得同一群人开了董事会后再浪费时间就同一事项开股东会。若好几名股东不是董事会成员,则要按决策事项所涉的金额大小划分董事会和股东会决策权限,以充分听取小股东的意见并让小股东充分行使表决权。董事会决策权限比如对外投资、担保、重要资产处置一般不超过公司净资产的30%,超过30%的董事会审议通过后应提交股东会审议。

  此外,签署股东协议是混合所有制公司的重要保障。章程是公司成立、工商登记的必要文件,大多数人认为章程是对股东权利保护的重要法律文件,有章程保护就可以了。股东投资协议不是工商登记的必要材料,因此很多公司成立前股东之间没有签署该投资协议。然而,股东签署投资协议对公司结构设计的一些重要事项做出约定很有必要。

  一是可以弥补公司章程保护的不足。笔者接触到一些公司股东争议,有的以大欺小,有的以小讹大,或多或少与股东没有签署投资协议、没有将商议时一些重要事项规定在投资协议中有关。因为公司章程并不能确保小股东的利益。即使章程把股东之间在公司成立之前达成的对某些事项的一致意见作了规定,但三分之二以上表决权的股东可以修改公司章程,从而损害小股东利益。若签署了共同投资协议,对每一名股东都有约束力,只要有一名股东反对,其他股东就不能修改投资协议的约定,就能充分保护小股东的利益。

  二是防范国资公司主要负责人变更,可能给混合所有制公司带来不利影响。现在竞争性行业混合所有制改革的一个显著特点是,国资公司的主要负责人和民营企业的实际控制人比较熟悉,有良好的感情基础,公司运行中出现一些分歧、争议,容易沟通。但一旦国资公司主要负责人退休或调换岗位,新的负责人与民营企业的实际控制人很可能没有感情基础,若没有投资协议的严密约定,产生争议、分歧时不易协调,不容易达成一致,从而影响公司的战略决策,给公司的后续发展带来隐患。

  股东协议要对股东参与投资公司的前提条件予以明确规定,比如对于主营业务的确定,对于大股东、实际控制人、发起人的要求等,以免大股东或几名股东联合起来改变公司主营业务,或改变某些单个股东作出投资决策的前提条件。

  由于董事会在公司决策中起到核心作用,董事的提名权和当选权至关重要。各位股东应当在共同投资协议中明确规定董事会候选人提名分配,并规定其他股东应在股东会上对该股东提名的董事候选人投赞成票。若该候选人不符合公司法规定的法定条件,提名股东应更换候选人提名。

  股东协议要对股东会董事会的决策权限和程序、关联交易的界定、决策权限,以及关联股东和董事的回避作出规定。当然这些可以充分参考上市公司的一些规定来制定条款。

  股东协议还可预设小股东退出途径和待遇。比如,股东根据《公司法》第75条的规定要求公司履行回购义务时,股权回购价格如何确定,也可规定大股东受让小股东股权的触发条件和受让价格。

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