□上海市金茂律师事务所 陈峥宇

　　2013年，承蒙中国上市公司协会和上海上市公司协会的信任，我参与了中国上市公司协会《上市公司独立董事履职指引》的研讨工作和上海上市公司协会《独立董事规范指引》的编制工作，见证了两份独立董事指引的订立过程。于我而言，这是一个难得的机会，能让我有一整段的时间对于中国上市公司独立董事制度进行梳理，同来自上市公司、监管层以及学术界的各方面的人士进行交流，并在此基础上作一些思考。鉴于针对独立董事制度的研究论文早已汗牛充栋，我更希望以松散随笔的方式，把我对中国现行独立董事制度的一些认识写出来同大家分享。

　　对于当前我国上市公司独立董事制度，我概括为十六个字：“质疑不断、承载过多、诸多缺陷、期盼变革”。

　　一、 质疑不断

　　我个人认为，上市公司独立董事制度是中国资本市场发展这二十年来受质疑最多的一项制度创新。可以说自从2001年证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、独立董事制度真正适用于全体上市公司以来，针对这一制度的质疑从未间断过。

　　一部分质疑来自法学学理的层面，即在我国二元制公司法体系的架构下引入独立董事制度，这种制度设计是否是科学的？引入独立董事制度后如何解决非独立董事、独立董事、监事会之间的定位和分工问题？有学者曾指出，我国引入独立董事制度，既不是一元制公司治理结构的发展必然，也不是二元制公司治理模式的衍生要求，而纯粹是一种缺乏论证的强制性制度迁入行为。

　　更多的质疑则直接针对独立董事制度的有效性，具体质疑的问题包括：按目前独立董事选聘制度产生的独立董事是否真正具有“独立性”？独立董事在上市公司董事会中应该做什么样的功能定位？有些犀利的观点直陈独立董事在事实上是“不独不懂”，纯系“花瓶”式的装点门面。

　　二、 承载过多

　　所谓“承载过多”，我认为体现在两个方面。首先，独立董事制度自全面推行伊始，就承载了监管层以及中小投资者的高度期望。就此我不多赘述，只部分摘录时任证监会副主席的史美伦女士2001年7月的一段讲话：“建立独立董事制度能改善上市公司的治理结构，提升上市公司质量，而且独立董事所具有的专业知识及独立判断，能为公司发展提供有建设性的意见，有利于公司的专业化运作，提高企业持续发展能力”。“针对我国上市公司治理结构存在的突出问题，建立独立董事制度不仅可制约大股东利用其控股地位做出不利于公司和外部股东的行为，还可以独立监督公司管理阶层，减轻内部人控制带来的问题”。“独立董事设立的本意就是制衡公司经理层对股东利益的损害，独立董事制度将进一步强化董事会的制约机制，保护中小投资者的利益”。

　　其次，现行的独立董事制度让独立董事承载了太多的职责和义务。不难发现，自《指导意见》颁布至今，证监会、沪深交易所、国资委、人民银行等几乎每个相关机构所颁布的与公司治理相关的规范性文件都会增加或重申独立董事的职责和义务。此次中国上市公司协会编制《指引》，所参照的各规范性文件的颁布时间跨度达13年，所涉文件以及规定渊源多达数十篇。目前，独立董事的职责与义务方面的规定也越来越细化，具体而言，自被选聘任职之日起，独立董事不但在公司关联交易、重大担保等重大事项上需要发表独立意见，更要参与董事会的相关专业委员会工作、参加或者列席公司董事会股东大会、在公司的定期报告制作以及披露过程中也须履行相应职责。2010年以及2013年，深沪两地交易所还分别规定独立董事原则上应每年有不少于十天的时间到上市公司了解公司的日常经营、财务管理和其他规范运作情况。股份制商业银行的独立董事最低工作时间更为严格，为不少于15个工作。

　　我初略估算了一下，如果真要切实履行所有文件规定，一名独立董事为一家上市公司的年服务时间（计入异地旅行等因素）可能在三十个工作日左右。考虑到目前独立董事绝大多数为兼职，自身的本职工作也较为繁重，独立董事在理论上需要承担的职责明显过于繁重了。

　　三、诸多缺陷

　　现行独立董事制度的根本缺陷是制度设计的缺陷，这一缺陷导致独立董事事实上不独立。我相信监管层当时引进独立董事制度的原意是应对上市公司在一股独大状态下的监督权缺位（监事会虚设）问题，但监管层未能同时考虑到，在一股独大的状况没有改善的情况下，由大股东主导选聘的独立董事能在多大程度上对大股东形成监督和制约？我在参加中上协制定《指引》的讨论会议时，讲过这样一个观点：“当独立董事在大股东主导的股东大会上被聘任，并接受来自于公司支付的津贴时，其独立性在很大程度上即被妥协了”。在目前选聘制度下任职的独立董事，虽有“独立”之名，但在很大程度上是经过筛选的、不会与大股东或管理层硬相作梗的人士。我的这个观点很可能会引起争论，无论持相反论点者有什么理由，我只想引用上海上市公司协会的一项调研结果作实证。该项调研指出，独立董事基本不投反对票，绝少投弃权票。调研中受访的154家上市公司中，2011年没有发现有投反对票的情况，全部独立董事仅对3项议案投了弃权票。

　　上述根本性缺陷所带来的一个直接后果，就是独立董事无法完成监管层期望的职能定位，即独立董事事实上没有行使监督权。对于独立董事的职能定位，一般有三种观点，即决策者、监督者、咨询专家。我个人倾向于认为，监管层引入独立董事制度是希望在监事会虚设的上市公司内，建立一道对大股东和管理层的监督屏障。根据上海上市公司协会2013年就独立董事制度所作的专项调研，在受访的上市公司董秘中，仅32.47%倾向于认为独立董事属于监督者，其余皆认为独立董事的职能定位为咨询专家。我相信这一数据反映了上市公司层面对于独立董事职能定位的普遍认识，恐怕也反映了整个市场对此问题的认识状态。可见，独立董事的监督作用和功能事实上被弱化了，而在上市公司中增加几名咨询专家明显不是监管层引入独立董事的初衷。

　　现行独立董事的另一个主要缺陷是独立董事职责与薪酬、保障不对称，导致独立董事履职的能动性不强。自独立董事制度推行以来，相关规定不断增加并细化独立董事的各项职责，但在独立董事的薪酬和保障机制方面则基本付之阙如。目前的独立董事群体大多是有一定社会地位的专业人士，并已在自身的专业领域取得了成就，这部分人群的共性是具有专业知识和技能并希望自身的服务和劳动被尊重。在上市公司独立董事津贴水平普遍不高、保障机制和手段基本缺位的情况下，独立董事的责任和风险在放大，相应的补偿对价却没有增加。这一状况很可能导致所谓“劣币驱逐良币效应”，即有能力、有节操的人士越来越不愿意担任独立董事，其位置会被能力和节操次之的人员所取代。果真如此，势必成为独立董事制度的大患。

　　在我的记忆里，中上协制定《指引》的历次讨论会上，有两个场景很有意思，一是在会议讨论独立董事的薪酬和保障是否需要进一步提高时，与会独立董事代表和上市公司代表的观点是对立的，前者认为应当增加而后者认为没有太大必要；二是当会议主持人问及目前独立董事的职责是多了还是少了时，与会的董事会秘书代表比较一致的观点是不用再多增加独立董事的职责了。

　　就是否要增加独立董事薪酬和保障这一问题，独立董事和上市公司的对立其实不难理解，它来自对于独董履职重要性的认识立场不同。就独立董事而言，因其大多为专业人士（注册会计师、律师、专家学者等），故希望自身的服务和劳动得到相应重视和回报；同时，这部分人士的风险意识较强，尤其怕因为自身不知情、未参与的决策事项而受到处罚，毁一世清誉，故此希望能够获得相应的履职保障，如在明确勤勉尽职前提下对公司的决策所导致的错误免责、由公司为其购买履职保险等。公司如只将独立董事的作用定位为咨询专家，则等于将独立董事置于等同于公司所聘请的中介机构甚至更低下的地位，自然不希望在已经支付的津贴之外再增加额外成本，所以上市公司在提高独立董事酬劳上不积极，仍旧是和独立董事的实际职能定位相关联的。

　　相比之下，董事会秘书不希望再增加独立董事职责这一现象更值得玩味。我对此的解读是，业内很多独立董事的所谓履责，包括对于重大事项的独立意见、年度述职报告等等，虽然最终是独立董事署名，但实际的起草人往往是董事会秘书或者证券事务代表，故从独立董事的角度而言，如果所任职的上市公司有一名他熟悉并放心的董秘，将大大减少其实际工作量。从董事会秘书的角度而言，法律法规即使规定再多的独立董事职责，大部分工作量还是转嫁到董秘自己头上。这里不难洞见一个与书面规定完全不同的独立董事实际履职情况——很多独立董事实际是“怠于履职”的。

　　四、期盼变革

　　要求对现行独立董事制度进行改革并不是新鲜的话题。这次中上协制定《指引》的过程中，几乎每一次研讨和审稿会议都会有与会人士对《指引》的各条款提出修改意见，一时却忘了这些条款事实上是原文照搬相关各规范性文件的条文，且中上协本身也无权制定一个超越现有规定的《指引》。这类情形在各次研讨会议的不同与会者身上多次重复，直接反映了各界对现有的独立董事制度进行改革的呼声。

　　但设身处地从监管层的角度来看，对独立董事制度的改革绝非易事，原因一是所谓的积重难返，二是就现行独立董事制度而言，不触及根本问题的改革，其结果往往难以达到预期。例如，很多针对独立董事制度的改革呼声直指独立董事的“独立性”问题，似乎认为独立性问题解决了，独立董事的作用就会真正显现。我对这样的观点持保留态度，因为独立董事缺乏独立性是一股独大状况未能有效改善的结果，而不是独立董事制度未能达到预期效果的原因。在一股独大状态没有改善的情况下，过分强调“独立性”会与上市公司大股东意志产生直接的对抗和冲突，从而影响公司治理的效率。这意味着，大股东势必会转而寻找更为顺从的人士出任独立董事，从而导致独立董事更加不独立。

　　我个人认为，要根除现行独立董事制度中的缺陷，必须有赖于上市公司一股独大现象的最终改善。在一个股权相对分散的上市公司中，董事会与监事会一席难求，独立董事和监事会自然而然地不存在“不独立”与“虚设”问题。故此，就独立董事制度本身而言，其不可能成为由大股东控制的上市公司治理的灵丹妙药，反而只是股权分散的上市公司的治理选择手段之一。我相信，真正能解决问题的只能是这种自下而上的变革。随着十八届三中全会倡导的混合所有制以及各地国资管理方式改革的推进，这种变革并非是遥不可及的。至于届时那些需要保持国有控股地位的国有上市公司或大股东绝对控制的民营上市公司应怎样完善独立董事制度，我个人的观点是，国有上市公司的独立董事可以与外部董事合并，并由履行出资人职责的机构委派或推荐监事会成员；至于大股东控制的民营上市公司，还应该让市场和股价最终去检验其治理结构，而不是依据设了几名独立董事去评价。

　　结束这篇文章前，我想特别表示对积极推进引入、建立独立董事制度的先行者们的由衷敬意。虽然我的这篇文章用了很多篇幅上批评这一制度的不足，但多年来求学和投稿的经验让我明白一个道理，就是写文章尤其是写批评性文章容易，而做实事艰难。由此遥想十余年前，将独立董事制度引入中国，仅这一份气魄和担当就非常人所及。况且平心而论，中国上市公司独立董事制度虽有诸多问题，但这项制度自全面铺开以来，推行不可谓不彻底，成效亦不可谓不显著。独立董事制度从无到有，已经成为所有上市公司治理的一项基本内容。已上市公司和拟上市企业的大股东以及董事会都因为独立董事制度的设立而多少受到了约束。随着监管层所颁布的规范性文件的增多，上市公司独立董事的职责范围不断扩大，上市公司重大事项绕开独立董事的空间越来越小，“遇重大事项需获得独立董事认可”已成为大股东与董事会经营决策层的一种意识和习惯。让大股东和公司经营层对公司治理的认识从无所谓到有意识并愿意受约束，这是独立董事制度对于中国公司治理的最大贡献。此次中国上市公司协会组织编写的《独立董事履职指引》的推出，对于指导独立董事提高履职效率，充分发挥独立董事的作用，必将起到积极而重要的促进作用。