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浅议独立董事的对抗权

  • 发布时间:2014-09-12 02:32:16  来源:中国证券报  作者:佚名  责任编辑:罗伯特

  □张圣怀

  七、八年前,笔者在博士论文《中国上市公司控制权法律问题研究—缺陷与改良》一书中提出了“独立董事对抗权”的说法。一晃几年过去了,世界一切都在变化之中,不变的是中国上证指数(借他人的调侃语)和独立董事制度。为什么说独立董事制度没什么变化?是因为自2001年8月22日中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以来,关于独立董事的制度就再也没有什么实质的变化与进步。笔者作为一名公司法的研究者和运用者,同时也作为独立董事中的一员,对我国独立董事制度是关心的,也是忧虑的。其中一个重要问题在于独立董事的权利是什么?单从普通公民或公司高级管理人员的角度来理解独立董事的权利肯定是不够的,笔者在本文中想重点表述并强调的是独立董事的特别权力——对抗权。

  对抗权是如何产生的呢?简言之,对抗权是独立董事特别作用和地位的自然延伸。笔者始终认为,独立董事并非因专门对抗控股股东或公司高级管理人员而设置,就制衡机制而言,上市公司的机构设置中是有监事会的。只是在我国特殊的股权结构及法律制度下,控股股东经常性自觉或不自觉地从事有利于自己、不利于其他中小股东的行为,而该种行为在现行法律制度下难以得到揭示或制止,于是法律制度上才不得不产生了建立独立董事制度的补充要求。

  换言之,独立董事设置的本意是对事不对人,是为了对抗可能产生的妨害公司全体股东及社会相关利益者权益的公正实现而产生。独立董事依法行使职权的结果通常是保护了中小投资者的合法权益,但并不能因此而得出结论认为独立董事是中小股东利益的代表、代言人。独立董事对控股股东及公司高级管理人员的对抗权只有在控股股东及公司高级管理人员滥用了权力、损害或可能损害公司全体股东尤其是中小投资者和社会相关利益者权益时才能出现。

  独立董事对抗权的完整内容应当包括:(1)知情权。控股股东及公司高级管理人员,只要其行为与公司利益存在关联关系,无论该种行为于公司整体利益有利还是不利,独立董事都有对该种行为产生的原因、过程、后果全面及准确无误了解的权利,控股股东及公司高级管理人员有向独立董事及时、如实告知的义务。如果控股股东及公司高级管理人员的行为及结果难以直观判断,各国法律通常赋予独立董事有权聘用律师、会计师进行法律调查或会计鉴定。有关费用由公司承担。

  (2)揭示权。一旦独立董事对控股股东及公司高级管理人员的侵权行为之原因、过程、结果了解清楚,独立董事有权通过董事会、股东会或通过公司年报、中报或者直接向证券监管机构、证券报刊(根据问题的性质、紧急程度等而适当选择之)对此进行详尽披露和揭示。揭示权针对的对象是控股股东及公司高级管理人员。从公司中小投资者及利益相关者角度而言,英美法国家将独立董事对监督对象的侵权行为的及时、如实揭示视为其应尽的法律责任,否则构成过失侵权。

  (3)制止权。揭示控股股东及公司高级管理人员的侵权行为只是独立董事面对该类侵权行为时行使权利的一个方面。权利的另一方面,或许是更主要的方面,是及时地以恰当的方式制止这种行为的发生或采取必要措施防止行为的不良后果蔓延。结合我国法制环境及上市公司的运作特性,笔者认为,独立董事对侵权行为制止权行使的基本方式是对行为人行为的性质、已经或可能对公司整体利益尤其是中小投资者利益造成的损害发表明确意见,并要求行为人停止侵权行为并以适当的方式对受害人利益给予补偿。制止权的核心是独立董事对侵权行为人提出明确的停止侵权行为的要求。制止权的行使必须体现及时性原则。

  (4)诉讼权。如果控股股东或公司高级管理人员的行为已给中小股东的利益造成了既成损失,行为人与受害人之间未对侵权行为的结果达成补偿方案,独立董事有权接受受害人的委托,对侵权行为提起侵权的损害赔偿之诉。

  (5)辞职权。如果控股股东或公司高级管理人员的侵权行为,经独立董事努力纠正仍不能得到有效遏制,独立董事有权选择辞职。在目前机制下,辞职的主要意义在于自我保护,但也不失为对不当行为人的一种有效警示。与其无能为力,不如远离是非,是为敬业。

  我国现行法律制度中至今仍无独立董事对控股股东及公司高级管理人员滥用权力时的对抗权的概念。这应当是我国资本市场法制建设中的一大缺陷,建议在已修改的公司法基础上拟制定的其他附属法规中明确对抗权的概念及其基本内容,同时加强对独立董事作用、权利、责任的系统培训。一个知名专家,并非因其名声,就能自动发挥好独立董事的作用。只承认独立董事存在的事实,不明确建立和完善独立董事发挥作用的机制,独立董事作为现代企业制度下的一项重大法律制度,总难称之健全,人们对独立董事真正发挥作用的企盼终难如愿。

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