3、司法程序上的制度保障
- 发布时间：2014-09-10 00:31:14 来源：中国证券报 责任编辑：罗伯特
需要指出的是，美国州法虽然通过“质”、“量”和“适用性”三个角度，构建了独特的独董独立性事后审查机制，但这只是完成了关键的第一步，即实体层面上的制度设计。而如何有效地使这套独创的制度设计真正落地生根并茁壮成长，即程序性的制度落实，是同样甚至更为关键的第二个步骤。虽然法院这一角色在落实这套制度的程序中发挥了一锤定音的作用，但是启动整个诉讼环节的原告——公司股东，和帮助这些原告实现诉讼目的的律师，同样在整个程序中起到了极为关键的作用。正是通过锲而不舍的原告和原告律师来追问独董独立性的事后审查机制，使得未来可能处在被告位置上的公司及其高管和内部董事被动具有了强大的压力和动力提前寻找真正符合独立性的独董。
而这种压力和动力，从更深层次的角度来说，不仅是来自于股东派生诉讼等具体的诉讼制度，而且是来自于美国司法系统一贯遵循的程序上的对抗制度。法院居中，让原被告双方充分实现对抗，由此发现案件事实，这是对抗制的精髓。具体到独董独立性的事后审查机制，原告及其律师会在对抗制中获得充分的机会来向法庭展示其证明独董不具有独立性的各种情况，这项“发现”独董独立性瑕疵的任务实际上是由原告一方来完成的。法庭仅需在原告提供的“发现”基础之上去判断事实、适用法律。也就是说，法院本身并不承担繁重的证明独董不具备独立性的举证工作，原告一方就会将这项尽职调查完全落到实处。这一方面在相当大的程度上减轻了法院的负担，另一方面极大地威慑了被告，即公司内部董事及高管，使得他们有充分的压力和动力在事前就找寻真正具备独立性的独董。
另外，美国法中对抗制度中的一项核心内嵌机制，是审前的证据开示制度。具体到独董独立性的事后审查，就是原告可以充分而合理地取得被告——即公司内部董事和高管——所掌握的有关独董选聘和履职的证据。美国法中的证据开示制度是极为强大的发现证据的武器，对审查董事独立性过程中可能处在弱势地位的原告而言更是如此。而且，一旦法院认为公司内部董事和高管没有合理理由不予提供相应证据，那么法院可以得出不利于他们的结论，即独董的独立性有瑕疵，甚至独董根本不具备独立性。正因为原告有这种强大的司法程序性武器，公司内部董事和高管才有压力和动力去落实独董独立性制度。
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