案情

　　2015年4月，A公司参加了甲市政府采购中心组织的人民医院B超采购项目活动。经评审，评标委员会一致确定A公司为第一候选中标供应商。中标结果公示期间，落选的B公司提出质疑，称A公司于2013年1月12日在同一省乙市参与政府采购活动时，因提供虚假材料谋取中标被乙市财政部门处以6万元罚款及禁止两年内参加政府采购活动的处罚。B公司认为，A公司在参与该采购活动前三年内在经营活动中存在重大违法记录，不具备参与政府采购活动的资格。

　　然而面对质疑，A公司辩解称，乙市财政局作出的两年“禁赛”处罚期限已过，其应具备“参赛”资格。

　　分析

　　笔者认为，A公司与B公司争议的背后，折射出的是政府采购监管部门在对供应商违法违规行为作出“禁止参加政府采购活动”的行政处罚时，应如何准确把握自由裁量权。

　　众所周知，供应商要参与政府采购活动，必须具备政府采购法第二十二条规定的政府采购供应商资格条件。而政府采购法第二十二条第（一）到第（五）项规定是通用的最低资格要求，涉案项目争议的焦点就是其中的第（五）项“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”规定。

　　今年国务院出台的政府采购法实施条例（以下简称《条例》）第十七条明确了该项规定的证明方法，即供应商自身提供“参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明”。《条例》第十九条则进一步界定了“重大违法记录”的内涵，即“因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”。

　　回到本案，根据行政处罚法第四十二条关于行政机关在作出较大数额罚款处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利之规定，以及该省《行政处罚听证程序实施办法》第五条“较大数额罚款是指对公民处以1000元以上罚款，对法人或者其他组织处以5万元以上罚款”之规定，A公司因提供虚假材料谋取中标，被处以6万元的罚款，明显属于“较大数额罚款”。因此，A公司可被认定为在参与政府采购活动前三年内存有“重大违法记录”，不符合政府采购法第二十二条第（五）项规定的条件，按理不具备参与政府采购活动的资格。

　　然而，根据《条例》第十九条第二款“供应商在参加政府采购活动前3年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动，期限届满的，可以参加政府采购活动”之规定，A公司被乙市财政部门禁止两年内参加政府采购活动，从处罚决定生效至参与涉案项目两年有余，禁止期限已届满，A公司似乎又应恢复政府采购供应商资格。

　　对此，笔者认为，A公司是否具备涉案项目政府采购供应商资格，关键在于究竟是适用政府采购法第二十二条还是《条例》第十九条规定。根据立法法第八十八条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”之规定，政府采购法是法律，《条例》是行政法规，前者是后者的上位法，两者发生冲突时，自然优先适用法律规定。在本案中，应认定A公司不符合政府采购法第二十二条第（五）项规定，不具备政府采购供应商资格。思考

　　两条规定之间真的就存在矛盾冲突而不可协调吗？其实并非如此。根据政府采购法第七十七条规定，供应商存在提供虚假材料谋取中标、成交等六种情形必将被处以列入不良行为记录名单，在一到三年内禁止参加政府采购活动，以及采购金额千分之五至千分之十的罚款，严重的还有可能由工商行政管理机关吊销营业执照和追究刑事责任。具体到实践中，如果供应商出现了政府采购法第七十七条规定的法定情形，政府采购监管部门在作出列入不良行为记录名单、禁止其参加政府采购活动的处罚时，禁止的具体期限还要结合对供应商其他处罚的轻重程度而定。

　　笔者认为，如果对供应商的罚款等其他处罚已经达到《条例》第十九条规定的情形，属于“重大违法记录”的话，则禁止期限可以顶格处理为三年，反之情节较为轻微、其他并罚类型不属于“重大违法记录”的话，则可在一到三年之间自由裁量，这样就能较好地协调政府采购法第二十二条和《条例》第十九条之间可能存在的矛盾和冲突，从而保证两者的顺利实施。（作者单位：广东省韶关市财政局）