从公告中学法

　　编者按：

　　从3月1日起正式实施的政府采购法实施条例用诸多笔墨对政府采购公开透明作了规定。其中，第五十八条指出，财政部门对投诉事项作出的处理决定，应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。

　　事实上，每一个政府采购投诉处理结果都是一个鲜活的案例，从不同角度折射出中国政府采购法治建设的进程，或引发思考，或敲响警钟。

　　作为财政部指定的政府采购信息发布媒体，本报从今日起重磅推出全新栏目——从公告中学法，选取一些有代表性的政府采购投诉处理结果案例，通过专家点评的方式，和大家一起学法、用法，在强化政府采购从业者法律意识的同时，为政府采购实操人员提供些许帮助。在这里，我们也诚邀您拿起手中的笔，点评案例，一齐在政府采购法治化进程中抒写下浓墨重彩的一笔。

　　 

　　案情回顾

　　因认为某项目招标文件中设定的注册资本金和食品配送服务要求违反相关规定，且不满采购代理机构未在规定时间内对质疑作出答复，某供应商A向当地财政局提起了投诉。

　　该项目为“市老年餐桌采购及配送项目”，项目开展时间为2015年5月，A公司未能获得中标资格。在投诉中，A公司提出了三点理由：一是代理机构在接到投诉人书面质疑后没有在规定时间进行回复；二是代理机构没有按招标文件公示中标候选人及相应得分；三是招标文件中的评标办法及评分标准违反相关法规，严重影响中标结果。针对这些投诉理由，市财政局进行了调查，并确认A公司提起投诉程序合法。

　　然而，在调查投诉事项三时，财政局了解到，该项目招标文件中要求供应商具有《企业法人营业执照》，且注册资金在300万元以上，年检合格，有依法纳税和资金保障的良好记录。同时在评分标准和评分办法中指出，注册资金300万元得3分，每增加100万元加0.5分，最高得6分。配送企业配送厂房相对独立，营业面积在1000平方米自有房屋得3分，营业面积在3000平方米自有房屋以上得6分，如配送企业营业面积在1000平方米租赁房屋得1分，营业面积在3000平方米租赁房屋以上得4分。在该市境内具有不小于50立方米保鲜冷库的得2分，不小于30立方米保鲜冷库的得1分。

　　针对上述评分标准，市财政局认为，由该市财政等部门制定的此类项目工作通知中要求，为保证服务对象的食品安全，投标单位必须取得工商、税务、质监等部门规定的相关资质，注册资金应不低于100万元。按照这一要求，“市老年餐桌采购及配送项目”招标文件设定注册资本金及食品配送服务要求，提高供应商的抗风险能力和赔偿保障能力，才能有效保障全市就餐老年人的身体健康和生命安全。

　　最终，市财政局以投诉请求不成立为由，驳回了A公司的诉求。

　　 

　　专家点评■■■

　　不同主体制定的规范性文件效力不同

　　张雷锋

　　本案中，“市老年餐桌采购及配送项目”招标文件要求供应商注册资金300万元以上，且每增加100万元加0.5分，最高为6分。对此，投诉人认为该规定违反了政府采购法第二十二条第二款的规定，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

　　在作出投诉处理答复时，市财政局援引当地相关文件“投标单位必须取得工商、税务、质监等部门规定的相关资质，注册资金不低于100万元”的规定，认为采购人对注册资金的要求符合法律规定，投诉人的投诉不成立。事实上，这一处理是错误的，理由有两点：

　　第一，财政部、工业和信息化部联合印发的《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）第三条规定：“任何单位和个人不得阻挠和限制中小企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场，政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇”。这一办法是财政部、工业和信息化部的规范性文件，按照我国立法法相关规定，其效力高于省、市级部门制定的规范性文件。因此，对于以上案例，应当执行《政府采购促进中小企业发展暂行办法》，不得在招标文件中以注册资金、仓库面积等对中小企业实行歧视待遇。

　　第二，我国公司法于2013年12月28日作出了修订，新修订的公司法自2014年3月1日起施行，其将公司注册资本实缴登记制改为认缴登记制，也就是说，2014年3月1日以后，股东不需要实际缴纳注册资金，只需要承诺在一定期限内缴纳就行，至于具体的缴纳期限，相关法律法规也没有作出规定。因此，新的公司法生效后，注册资金的高低已经很难反映和证明公司的实力。而本案中的项目实施时间为2015年5月，彼时，项目还在用注册资金来衡量公司实力，显然是不准确的。（作者系北京市政府采购中心法律顾问）

　　是时候破除对“注册资本”的迷信了

　　沈德能

　　在政府采购实践中，将注册资本作为供应商资格条件或者综合评分因素之一写入采购文件之中的事情时有发生。谈及原因，采购人、采购代理机构往往给出理由：以此考察供应商的实力和履约能力。而事实上，自2014年3月1日新公司法实施后，企业的注册资本已由“实缴制”改为“认缴制”，对“注册资本”的迷信也该破除了。

　　注册资本≠实际出资

　　注册资本不是实缴资本。《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）明确规定实行注册资本认缴登记制。公司股东（发起人）应当对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定，并记载于公司章程。公司股东（发起人）对缴纳出资情况的真实性、合法性负责。同时，自2014年3月1日起施行的新公司法也把注册资本由“实缴制”改为“认缴制”，如将第二十六条修改为“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”；将第八十一条改为第八十条，并将第一款修改为“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额”。据此，不管公司股东（发起人）是否真实缴纳，注册资本都仅仅是公司股东（发起人）认缴的出资额。股东（发起人）对注册资本缴纳的真实性负责，并自主约定认缴出资的期限。如：一个注册资本几亿元的公司，完全有可能在成立时“毫无分文”，因此，把注册资本等同于股东（发起人）的实际出资是不明真相的迷信。

　　注册资本≠公司资产

　　注册资本与公司资产是两码事。公司的注册资本在登记时，反映的是股东（发起人）约定的出资，不一定实际存在。并且，公司一旦成立，注册资本中已经实际出资的部分即转换为公司资产，公司资产是动态的，它将随着公司生产经营活动的展开而发生变化。公司效益高，资产就会增加；反之，公司发生亏损，资产便随之减少。而注册资本与公司资产是两个完全不同的概念，即便公司资产发生变化，公司的注册资本却可能不变。

　　注册资本越多≠企业越有实力

　　注册资本数额与公司实力无关。已经实际缴纳的公司注册资本对于公司的的实力和履约能力确实能起到一定保障作用，但过去，法律和社会大众夸大了注册资本的这一作用。其实，注册资本由“实缴制”改为“认缴制”后，注册资本的这一作用已显得十分弱小。且不说公司可以在“身无分文”时成立，就算成立时有实际出资，其出资也是可以分期的。事实上，公司的实有资产才是公司实力和履约能力的真实体现。

　　而更为值得注意的是，将注册资本作为政府采购供应商的资格条件或者综合评分因素，不仅违反了财政部《关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》（财库[2007]2号）中“投标人的资格条件，不得列为评分因素”的规定，也违反了财政部、工业和信息化部《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库〔2011〕181号）等相关规定。