“中国基药招标第一案”二审日前在济南市中级人民法院开庭审理。去年，奥吉娜药业起诉山东省卫计委和山东省财政厅，质疑山东省在2013年国家基本药物集中招标采购中设置对外省及中小药企投标者排除和歧视性条款，一审诉讼被驳回后提起上诉，理由是一审判决适用法律不当、对政策文件采用明显错误。该案因基本药物采购是否适用政府采购法的监管而备受业界关注。

　　中国基药招标第一案

　　这起官司起源于2013年9月山东省对基本药物的招标。在此之前，奥吉娜数年以来一直是山东市场基本药物100mg阿司匹林肠溶片的中标者，却在2014年的招标中被挡在门外。奥吉娜董事长魏国平告诉记者，奥吉娜在2011年参加了山东省第一轮国家基本药物招标并中标，两年以后2013年奥吉娜再次参加国家基本药物招标，却被其他药企以“高价”剥夺了中标权。

　　“对方价格比我们高出20%多却得以中标，我认为国家基本药物既然有财政的资金在里面，它的目的应该是把药品价格越降越低，任何一个招投标不应该把价格越招越高。”魏国平说。

　　于是，奥吉娜分别状告了山东省卫计委和山东省财政厅，成为国内第一家在基药招标采购中起诉政府主管部门的药企，此案也被称为“中国基药招标第一案”。

　　2014年11月底，济南市历下区人民法院驳回了奥吉娜起诉山东省卫计委的请求，理由是山东省的《基本药物集中采购文件》属于政府发布的政策性文件，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定的范围，因此不在法院行政诉讼受案范围内。

　　2014年12月底，济南市市中区人民法院同样驳回了奥吉娜起诉山东省财政厅的请求，认为原告投诉事项不在被告的职责范围内，也就是奥吉娜起诉的主体不对。

　　2014年12月22日，奥吉娜表示判决适用法律不当、对政策文件采用明显错误，依法提起上诉。

　　基药采购是否适用政府采购法

　　此案件由于是基药招标第一案，因此没有先例可循，按照一审判决结果来看，人民法院和财政部门都认为基药招标不是政府采购行为，而是药品的集中采购，因此双方分歧在于，基本药物采购是否属于政府采购的范畴。

　　中国行政法学研究会副会长杨小君告诉记者，由于政府采购法调整改革的呼声很高，如果基本药物集中采购被列为政府采购法调整范畴，那么奥吉娜的投诉监管就应当成立，打官司就有了法律依据，所有的法律依据就可以根据政府采购法来。

　　政府采购法起草人之一于安也认为：“政府采购法十年以前生效，直到目前才通过了实施细则，隔的时间比较久远。而且在这个过程中都呼吁修改法律本身，这就说明这个法在实施以来，一直处在一个试探的过程。比如说政府采购在定义的时候是不是要把使用财政资金作为一个不可缺少的因素来判断，这就是一个很不确定的东西。原来在政府采购法里面，把这个作为一个必不可少的因素来考虑。现在这个情况就变得比较复杂。”

　　意义远大于案件结果

　　根据国务院2009年发布的《关于建立国家基本药物制度的实施意见》（被业内称为“78号文”），基本药物招标由卫生部、国家发改委、工业和信息化部、监察部、财政部、人力资源社会保障部、商务部、食品药品监管局、中医药局等九个部门联合制定。

　　中国行政法学研究会副会长、北京大学法学院教授湛中乐告诉记者：“是财政部门的责任还是卫计委问题，还要接受社会的拷问，从而回馈到立法机关，否则就会导致这个地方这个理解，那个地方那个理解，相互推诿的现象。”

　　“无论法院怎么判，这个案件本身的意义已经超出了判决的意义，讨论的意义远远超出了案件本身。它可以促进我们的立法不断改进建立，通过司法审判过程中智慧的举动，使这个规范性文件之间的冲突和模糊地带能够通过司法判决得到一定程度上的纠正。”湛中乐补充道。