在过去的几年中，中国企业逐渐将业务扩展至全球，并不断在建筑、能源、商业、环保等领域的国际市场开拓前沿项目。

　　在“走出去”的过程中，中国企业面临境外投资的法律形式、知识产权保护、税务筹划、外国政策及法律环境等诸多挑战。同时，中国企业在“走出去”的进程中，与海外合作伙伴、当地政府的争议也不断增加。由此可见，中国企业在加大“走出去”步伐的同时正承担着日益增长的法律风险，对中国企业如何化解境外商事纠纷进行探讨十分必要。

　　争议解决是一场战斗，它需要天时、地利、人和，准确的战略谋划及由中国律师、国际争议解决律师和外国当地律师共同组成的战斗团队则是制胜的法宝。

　　争议解决条款的设置

　　伴随着中国企业大步走出国门，中国律师在代表中国企业与外国当事方谈判时，往往只重视商业条款的磋商与谈判。事实上，除了商业条款，争议解决条款的重要性也不容小觑，该等条款的选择与设置可起到防患于未然的作用。

　　就起草涉外民商事合同的争议解决条款而言，涉外民商事当事人可选择的争议解决方式有很多种，常见的为境外诉讼及国际仲裁。争议解决方式的确定主要考虑当事人所在国、该国法律体系、双方交易地位及交易惯例等因素。

　　在谈判时，如对方当事人提出选择外国法院管辖争议，中国律师需要提醒中国企业考虑该外国法院系统的效率和公平是否足以维护中国企业的利益。而且，由于诉讼的地域性较强，除非存在双边条约，一个国家的判决是否能在其他国家得到承认与执行存在不确定性。相比之下，因为《承认和执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）的存在，国际仲裁已成为涉外民商事当事人普遍选择的争议解决方式。

　　在确定国际仲裁作为争议解决的方式后，中国律师需要帮助中国企业选择合适的仲裁机构。仲裁机构的选择，也取决于双方当事人在谈判中的地位和各方面利益的平衡。如果中国企业在谈判中处于强势地位，中国律师则应该推荐在争议解决条款中选择中国的涉外仲裁机构。

　　总的来说，香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心及中国国际经济贸易仲裁委员会是中国及亚洲当事人常选择的仲裁机构。而欧美客户则可能更倾向于在国际商会、斯德哥尔摩国际商会仲裁院和伦敦国际仲裁院等仲裁机构进行仲裁。

　　近年来，深圳国际仲裁院也逐步成长为部分中国及亚洲当事人的仲裁机构选择。确定仲裁机构以后，中国律师还可以选择仲裁规则，并依据选择的仲裁规则对仲裁员的人数、证据规则、仲裁语言及仲裁案件程序性管理进行约定。

　　境外争议处置六大锦囊

　　当然，再完美的合同也无法杜绝争议的发生。对于已经发生的争议需要如何妥善解决呢？

　　中国律师对国内诉讼及仲裁的相关法律规定已经较为熟悉，但对境外诉讼及国际仲裁业务则较少触及。受语言及执业领域所限，中国律师在处理境外诉讼及国际仲裁业务时，一般选择与法院所在地的律师（外国当地律师）或有国际仲裁经验的外国律师结为盟友，一同处理该等争议。

　　在解决争议时，由于对涉外业务所在地的司法系统及法律环境不熟悉，中国企业往往倾向于直接向外国当地律师寻求解决争议的方案，但其实此等安排欠妥。根据我们的经验，直接聘请外国当地律师解决争议往往不如聘用中国（包括内地及香港）的国际争议解决律师与外国当地律师组成团队，就复杂的境外诉讼或仲裁提供专业意见的效果好。

　　如前所述，由于境外诉讼更多取决于法院所在地的程序法及当地司法环境，跨境交易当事方通常选择国际仲裁作为争议解决的方式。作为中国律师，如您的客户或其他中国企业身陷国际纠纷和争议困境，我们有如下建议。

　　建议一：聘请国际争议解决律师与中国律师组成团队共同处理纠纷。如前所述，我们不建议中国企业在项目所在的海外管辖地直接聘请外国当地律师或委托国际律师事务所的律师在当地的办公室处理纠纷。

　　中国企业往往不愿意同时聘请国际争议解决律师、中国律师与外国当地律师共同处理跨境争议，这可能主要是从控制成本的角度出发，不希望支付两份律师费用。但我们认为，虽然两者的作用存在一些重叠，但国际争议解决律师和中国律师组成的联合团队在争议解决中的确有其重要的价值。这样的组合可以为客户提供额外的价值，确保跨境争议得到妥善处理，并且能把客户所需要承担的法律风险降至最低。具体来说，国际争议解决律师具备以下优势：

　　1.具备解决复杂合同争议所必需的专业知识

　　举例来说，处理建筑工程、金融监管、国际贸易或海商等纠纷需要对相关行业具备充分的认识和了解。国际争议解决律师所属的律师事务所在各个领域都拥有专业的争议解决律师，他们具备在各自领域所需要的专业知识以解决不同的复杂合同纠纷。在诉争合同本来就是由国际律师事务所起草的案件中，国际争议解决律师的帮助对客户尤其重要。

　　2.帮助中国律师及中国企业管理外国当地律师

　　由于外国当地律师所处管辖地的法律体系和文化各不相同，国际争议解决律师需要审阅并确认外国当地律师完成的工作，或者由国际争议解决律师直接准备正式文件再由外国当地律师将这些文件“本土化”以符合当地法律。这种安排可以保证在整个争议过程中法律服务的质量以及在所有相关管辖地策略的执行都具有一致性。

　　与很多外国当地律师不同，国际争议解决律师对于国际仲裁中经常遇到的问题十分熟悉，他们在和中国律师共同为客户所遭到的争议制定策略时会把这些问题纳入考虑范围。这些常见的问题包括：在对方国家执行仲裁裁决的确定性；延期执行裁决的可能性；当地法律对仲裁可能造成的干涉；这种干涉对于仲裁具有积极还是负面的影响；当地的司法习惯和实践等。

　　以当地法院干涉仲裁带来积极影响为例，如果仲裁所在地的法院对财产保全、防止当事人转移财产方面可以提供有力的保障，那么国际争议解决律师可以充分利用这一点，建议中国企业在必要时到当地法院申请强制令，而非到仲裁庭寻求禁止财产转移的命令。需要注意的是，当地法院也可能给仲裁带来负面影响，比如一些法院可能会通过干涉仲裁员的任命以拖延时间，令其中一方在仲裁中得益。而国际争议解决律师具有专业的诉讼策略可协助客户解决这些问题。

　　3.充当桥梁作用，促进沟通

　　在国际仲裁中，常需要和仲裁员以及仲裁委员会沟通，建立一座客户和仲裁机构间的沟通桥梁。国际争议解决律师最适合扮演这个角色。他们可以帮助中国律师及中国企业更好地理解仲裁员或仲裁委员会在仲裁过程中的需求。

　　建议二：国际争议解决律师可以帮助客户选择合适的仲裁庭成员。仲裁庭的组成对仲裁案件的结果至关重要，应该选择律师、技术领域的专家，还是二者兼备的通才作为仲裁员？中国企业聘请的律师团队是否熟悉这些仲裁员？这些都是需要考虑的问题。

　　在一起涉案金额较大的台湾高铁建筑仲裁案中，金杜成功确保仲裁庭的三位仲裁员都由非当地的国际仲裁员担任，一定程度上增加了客户的胜算几率，并取得了满意的结果。如果仲裁对方的台湾公司选择当地仲裁员，就可能对仲裁结果产生影响。

　　此外，在任命仲裁员及选定首席仲裁员前，一些协定允许律师对仲裁员进行面试。请注意这些协定必须取得另一方以及备选仲裁员的同意。在这方面，国际争议解决律师将扮演一个非常重要的监督角色。

　　建议三：国际争议解决律师擅长拟定一份合适的仲裁程序议定书，从而保障国际仲裁有效进行。参与国际仲裁的客户往往很关心仲裁程序所需的时间和费用，因此，如何充分利用国际仲裁的灵活性以展开有效和节约的仲裁程序变得尤为重要。在充分考虑争议数额、涉案问题的复杂性及客户的财务状况等因素后，国际争议解决律师和中国律师可合作制定具体程序，使客户的仲裁更加有效和节约地进行。

　　在我们处理的国际仲裁案件中，我们都量身定制了不同的程序议定书，以提高有关仲裁程序的有效性。我们将仲裁程序协定书主要的共同特征列示如下，以供参考。

　　在仲裁的初始阶段，我们将认真考虑仲裁庭可投入的时间（即，他们是否能为仲裁程序的庭前阶段投入时间，是否能够参加案件庭审以及是否能够及时作出裁决）及其是否具备决定特定争议的专业知识；

　　建议各方在仲裁初期议定一份费用协定，包括一些基本规则以规范费用方面的安排（如按仲裁各阶段结果判定费用承担），使客户可充分了解自身所处情况，避免程序偏离轨道；

　　与仲裁相对方进行协商，查明其是否同意为费用金额设定上限，以便让客户能够在程序初期了解费用情况；

　　当争议金额较小或争议无须三名仲裁员参与时，与对方协商仅指定独任仲裁员。

　　随着仲裁的深入，我们将请求仲裁庭召开早期程序性会议，以确定整个仲裁的程序和时间表，尤其是确定案件庭审的日期，确保各方和仲裁庭能够在一个可行的日期尽早举行庭审；

　　在早期程序性会议阶段，从便捷和节约的角度选定最适合举行口头审理的地点，而非默认原有仲裁所在地；

　　与仲裁庭和相对方协商有关组建专家团队、召开专家会议和采用最新版《国际商业协会国际商务仲裁证据法则》的可能性；

　　在程序启动之初请求仲裁庭承诺在合理时间内作出裁决；

　　考虑争议是否适合通过“全部书面”的方式进行仲裁程序，以此避免因口头审理引起的费用和延误；

　　在适当时，鼓励合并案件当事人或合并审理相关争议；

　　当争议事项可得到迅速解决或当采用快速解决方案对各方都尤为重要时，考虑是否采用“速通道”方案以加快庭审进程；

　　探究是否有可能请求仲裁庭就部分加速争议解决的先决问题进行裁定。

　　在庭审前，我们将尽快认识到那些能在主要庭审开始前解决的争议，先解决这些争议将有利于达成和解和节省费用；

　　尽力限制并集中证据交换的请求范围，并与对方合作，共同决定处理电子文档的最有效方法；

　　鼓励专家会面以便达成共识、澄清分歧；

　　在适当时，从节省费用的角度同意限定书面意见书的长度。

　　在庭审中，我们将考虑在口头审理中基于“国际象棋计时”规则分配各方时间，从而鼓励各方律师有效管理庭审时间；

　　对于非本地证人，如其作证时间不长或起不了关键作用，则建议使用视频会议方式作证，并考虑将此方法应用于程序性会议；

　　避免因安排多个证人为相同事实作证而花费额外费用和时间。

　　建议四：注意文化差异对案件的影响。在解决国际争议时，客户始终有必要了解他们所应对的海外主体的文化以及特定仲裁所在地的文化和政治环境。国际争议解决律师能够在如下方面帮助中国律师和中国企业更好地了解他们的海外相对方：

　　相对方的业务经营模式和争议解决方式；

　　相对方思考的方法以及影响他们思考的因素；

　　相对方在谈判中的文化习惯；

　　客户在当地可能遇到的政治、法律体系风险（如官僚作风）。

　　正如我们最近处理的一个在中东的案件，中国客户在一段时间内试图就案件达成和解却毫无进展。我们设法将仲裁中的一些先决问题安排在斋月之前处理（斋月，类似于中国的农历新年，在斋月期间阿拉伯公司倾向于和解）。我们通过与中国的律师合作，帮助中国客户在六个先决问题中赢得了五项胜利。最终，迪拜的相对方在斋月之前提出了和解。

　　建议五：通过国际争议解决律师委托御用大律师。在某些案件中，中国企业和中国律师事务所误以为他们直接聘请伦敦的御用大律师（而非国际律师事务所）以协助处理跨境商业争议是最好的争议解决方式。这是一个误解，因为御用大律师的强项集中在庭审辩论和交叉盘问环节，他们擅长与法官或仲裁员沟通，而非与客户沟通或处理具体程序事务，如协助客户整理证人证词、处理专家意见或证据开示等。

　　因此，建议中国企业聘请国际争议解决律师作为事务律师，由其聘请御用大律师。这一安排可确保中国企业与御用大律师顺畅沟通，以便有策略地解决争议。

　　建议六：探求和解渠道并善用强势地位推动和解。一些中国企业觉得提议和解是示弱的表现。事实上，在处于强势地位时，和解是解决国际争议的一种常见方式。国际争议解决律师能够和中国律师合作，共同建议如何通过和解来妥善解决争议。

　　有些客户有一种自然倾向，会在案件最开始的时候就找寻机会尝试和解，但此种做法忽略了占据强势地位进行和解的重要性。我们在深圳和一家中国律师事务所共同处理过一个涉案金额较大的石油能源纠纷。中国企业从最开始就想通过全面让步而达成和解，但我们在分析案情后，说服客户采纳拖延的战术并在足够长的时间内保持强势，从而使对方认识到中国企业是持严肃的态度对待该争议且有打持久战的准备。上述策略最终取得成功，我们和中国律师在该案中取得的和解金额高于客户预期的最高金额。

　　更重要的是使案件在开庭前达成和解。所以说，把握时机非常重要。在寻求和解渠道时应重点考虑以下因素:1.提议选择适当的时机进行正式的调解——比如在案件一开始的时候，或者在双方交换书面意见书并澄清争议后，或者在仲裁庭提供初步观点之后，这些均是提议进行调解的适当时机。在选择调解员的时候，客户应该寻找既具备法律知识，又了解相关行业和文化的人担任调解员。如果选对了调解员，将会对解决争议非常有帮助。2.提出和解方案——在适用法律允许的情况下，客户的国际争议解决律师将在早期考虑提出一个“无损讼费以外的权利”（withoutprejudicesaveastocosts）的和解方案。这将给对方施压，使他们考虑可能的仲裁结果，并确保客户达到节省费用的目的。在仲裁的过程中，中国律师事务所和国际争议解决律师会共同发现相对方的弱点，分析任何情况的变化，并在必要时，根据仲裁的过程调整策略。为帮助寻求和解，中国律师应经常注意以下事项：相对方长期和短期的经营计划；相对方是否有重组或并购计划；相对方管理层是否发生变化；相对方是否卷入其他商业争议或诉讼。

　　中国企业应该在国际争议解决律师和中国律师的协助下，评估相对方发生的变化，以及这些变化对促成和解的可能及案件整体策略的影响。

　　境外仲裁裁决和诉讼判决的执行

　　就境外仲裁的执行而言，如果被请求承认和执行的国家是《纽约公约》的成员国，境外仲裁裁决的承认和执行应依据《纽约公约》进行。如果被请求承认和执行的国家并非《纽约公约》的成员国，则境外仲裁裁决的承认和执行程序应依据被请求承认和执行国家的本国法进行。

　　如果该等仲裁裁决需要在中国执行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十二条的规定，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。该条文中所指明的国际条约即包括前述的《纽约公约》。

　　境外法院判决的执行，主要考虑法院地的法律规定及法院地所在地国与中国的双边协定或互惠原则的相关规定。

　　金杜所曾成功代理中国企业在美国执行中国法院作出的判决。这个案例作为美国法院执行中国判决的第一案，将成为其他中国公司在美国寻求本国金钱给付判决执行的先例。同时，依据互惠原则，也给美国判决在中国的执行提供了基础。

　　（作者单位：金杜律师事务所）