股灾之后，遍地狼藉，众多基金也损失惨重。近日，上海第一中院在一起银行代销基金中认定双方成立金融服务法律关系，判决银行由此承担18万余元本金的赔偿义务。一石激起千层浪，该判决引起热议，此类要求商业银行就投资风险承担责任的判决较为罕见，体现了倾向保护投资者的司法态度。

　　一、事件概述

　　最近，上海市第一中级人民法院在“胡象斌诉中国银行股份有限公司上海市田林路支行侵权责任纠纷案”中，（下称“胡象斌案”），就商业银行代销基金产品亏损所致纠纷作出判决，认为代销银行与投资者之间形成金融服务法律关系，因专业能力及信息量的的不对称，投资者作为缺乏专业知识的主体，并不当然知晓适合自己的理财产品，出于对利益最大化的追求，投资者可能选择并不合适自身的理财产品。为弥补此种不平等，应当对专业金融机构课以相应的义务，并以此判决中行田林路支行就胡象斌18万余元本金损失承担赔偿责任。

　　【（2015）沪一中民六（商）终字第198号】

　　二、代销法律关系OR金融服务法律关系？

　　我们注意到，商业银行就代销基金案件进行应诉时，多主张其是基金管理人的代理人，受托代为销售系争基金产品，与投资者间无直接法律关系，不应就基金盈亏情况向投资者承担责任。而胡象斌案判决则认为商业银行与投资者间直接建立了法律关系，并依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款将该等法律关系定义为“金融服务法律关系”（该款规定“理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务”）。

　　针对代销法律关系与金融服务法律关系，我们可通过如下两例进行初步了解。

　　例1：甲银行是乙基金公司作为管理人的A基金的代销机构之一，投资者张某看到乙基金公司的宣传决定投资购买A基金，遂前往离家最近的甲银行网点申购A基金50万元；

　　例2：投资者李某是甲银行的私人银行客户，为其提供理财服务的专职理财经理在评估李某财产状况及风险偏好后，建议其拿出可支配资金的10%即50万元用于投资高风险理财产品即A基金，其余资金用于投资中低风险理财产品。

　　从这两例看，甲银行向张某销售A基金是在甲银行与乙基金公司的代销法律关系项下发生，而甲银行向李某销售A基金是在甲银行与李某的金融服务法律关系项下发生。

　　由此可见，将代销法律关系与金融服务法律关系的典型场景区分开来并不困难，然而，两种法律关系根本区别何在？如何结合各式复杂的具体案件事实对涉案法律关系进行识别？

　　需说明的一点是，认定为代销法律关系意味着商业银行与投资者间并未直接建立法律关系，相应的法律后果应当由基金管理人承担。但认定为金融法律服务关系的情况下，代销关系仍与其并存，只是投资者据以提起诉讼的请求权基础系基于金融服务法律关系。

　　（一）代销法律关系

　　（二）金融法律服务关系

　　（三）二者区别

　　结合上述图表，我们认为，代销法律关系与金融服务法律关系主要有如下区别：

　　1、主体不同。在代销法律关系中，通过商业银行代理销售行为，基金管理人与投资者建立基金合同关系（实践中一般由基金管理人、基金托管人和投资者建立三方合同关系）；在金融服务法律关系中，商业银行向投资者直接提供理财顾问服务，具体包括评估、规划、推介服务等，金融服务法律关系主体并不包括基金管理人等。

　　2、商业银行对投资决策发挥作用不同。这一点是区分代销法律关系与金融服务法律关系的关键。构成代销法律关系的前提是投资者已就投资目标形成明确的内心意思，商业银行仅在交易中仅提供销售渠道，商业银行的销售行为与投资者作出对某一产品的投资决定无直接因果关系；而金融服务法律关系中，投资者一般仅具有初步购买意向或广义的投资意向，在商业银行对投资者财务情况进行了解、梳理、分析后，由商业银行初步筛选出适合该投资者的若干具体产品交由投资者选择，即商业银行的“服务”与投资者作出购买/投资某一产品的决定存在直接的因果关系。

　　3、义务承担不同。商业银行主动向投资者提供金融服务时，应当较其仅作为代销机构的情形承担更严格的义务，这一点将在本文第二部分予以论述。

　　4、请求权基础不同。代销法律关系中，法院的审查对象为三方基金合同及代销合同，若投资者起诉请求赔偿损失，其请求权基础应为合同法律关系；而将法律关系定性为金融服务法律关系的胡象斌案中，法院则从行为、过错、损害结果、因果关系角度予以论证，即其请求权基础为侵权法律关系。

　　三、界定法律关系的主要事实因素

　　法律关系的定性最终仍应结合事实进行，我们认为，应结合如下几方面的事实因素进行就系争法律关系进行界定：

　　1、商业银行是否实施主动推介行为。如前所述，商业银行在不同类型法律关系的情况下对投资决策发挥作用是不同的，因而其在代销基金过程中，是被动地作为方便投资者购买基金产品的途径或网点，还是主动地向投资者推介特定基金产品以促使其作出投资决策，就成为界定法律关系的关键。

　　值得注意的是，应当将宣传行为与推介行为区分开来。推介行为系指向特定对象，应依法向适合的投资者进行，属于要约行为，而宣传行为本身即指向不特定对象，属于要约邀请行为，商业银行就代销产品进行不特定宣传，有别于向某一投资者针对某特定产品进行主动推介，不应据此认定商业银行与投资者之间存在金融服务法律关系。

　　2、投资者形成投资决策与银行推介的因果关系。投资者购买某投资产品的意向是否因商业银行的“推介”行为引起。具言之，若投资者甲在前往某银行前已自行决定购买特定基金产品，而投资者乙前往该银行时仅希望购买基金但尚未确定具体产品，尚需该银行工作人员推介，则前者更可能被认定为代销关系，而后者更可能被认定为金融服务关系。

　　3、商业银行向投资者提供金融服务是否收取对价。根据一般法原理，服务提供者应承担义务的严格程度，可按照服务对价确定，例如五星级酒店收费停车场对停放车辆的保管义务，与公共道路、地铁站等设置之免费停车场对停放车辆的保管义务相比，前者显然应作更为严格的要求。故若商业银行向投资者就理财顾问等金融服务收取对价（如私人银行卡的年费），则应承担更严格的义务，更可能被认定为金融服务关系。

　　4、是否就金融服务订立书面合同。书面合同亦可作为认定金融服务关系较为直接的证据。

　　5、是否存在其他认定代销关系或金融服务关系的辅助性事实。具体案件中可能还存在其他可对法律关系界定起佐证作用的辅助性事实，如投资者与商业银行签署的业务受理单、签约单等交易资料中是否足以提示投资者认识到基金仅系该商业银行代销，又如商业银行在代销基金产品过程中实施之测试、评估等行为是否符合代销协议的约定等。

　　四、商业银行代销基金应对投资者承担之义务

　　如前所述，商业银行在代销法律关系及金融服务法律关系项下应对投资者承担之义务内容是不同的，具体如下：

　　（一）金融服务法律关系下商业银行之义务

　　《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（下称“暂行办法”）、《商业银行个人理财业务风险管理指引》（下称“管理指引”）、《中国银行业监督管理委员会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》（银监发[2009]65号，下称“65号通知”）及《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》（银监办发[2008]47号，下称“47号通知”），系银监会及其办公厅为规范商业银行个人理财业务而制定的一系列部门规章及规范性文件，根据暂行办法第2条、第7条、第8条、第9条，商业银行个人理财业务包括理财顾问服务和综合理财服务，前者指：“商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务”；后者指：“商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动”。

　　我们认为，商业银行在基金产品代销活动中，仅在商业银行向个人投资者实施主动推介行为，向投资者提供“个人投资产品推介”服务的情况下，才能适用前述部门规章和规范性文件，要求商业银行向投资者承担各项规范义务，具体如下：

　　1、风险提示义务。商业银行主动推介基金产品时，应以通俗易懂的语言向客户进行风险提示，同时向客户提供之所有可能影响投资决策的材料，均应包含相应风险揭示内容，并在风险提示文件中设计确认栏和签字栏，其中确认栏应要求客户抄录其已阅读风险提示，了解风险并愿意承担相关风险的声明（管理指引第24条、第29条、第30条）。另外，在宣传介绍材料中应包含对产品风险的揭示，并以醒目、通俗的文字表达风险揭示之内容（暂行办法第40条）。

　　另外，管理指引第10条规定商业银行有保存完备个人理财业务服务记录的义务，在此类案件审理中，该条可能成为银行对其已尽到风险提示义务承担举证责任的规范依据。

　　2、委任适当人员义务。商业银行向投资者提供基金推介服务，应委任具备相应资质的业务人员（暂行办法第65条第3项），且应明确个人理财业务人员与一般产品销售和服务人员的界限，安排专职人员从事个人理财业务工作（管理指引第20条第1款）。

　　3、适当推介义务。银监会及其办公厅制定的相关规范中，有大量条款体现了“投资产品推介应符合客户利益，应将适当产品推荐给适当客户”的原则。具体言之，包括：

　　①商业银行在推介基金产品前，应对客户的风险偏好、风险认知能力、风险承受能力及财务状况进行评估，形成的评估意见应书面告知客户并由双方签署；

　　②商业银行应对客户进行必要分层（即将之分为“保守型”、“稳健型”、“进取型”等不同层次类别）；

　　③根据评估和分层结果将适合客户的产品供客户自主选择（暂行办法第37条，管理指引第16条、第18条、第22条，65号通知第5条）；

　　④涉及衍生交易的产品，商业银行不得向无相关交易经验或不适宜购买该类产品的客户进行主动推介，且即使客户主动要求了解或购买，商业银行亦应对其风险予以说明并对客户主动了解、购买之事实予以书面确认（管理指引第23条）。

　　另外，就如上客户评估记录及资料，银行负有举证责任（暂行办法第65条第1项）。需要特别指出的是，管理指引第24条规定，评估结果认为某一客户不适宜购买某一产品，但客户仍要求购买的，商业银行应制定专门文件，列明其评估意见及客户坚持购买的意愿等内容。我们认为，该条可理解为在此种情况下若理财产品发生亏损，银行可通过举证证明客户明知评估结果仍坚持购买，进而证明其已尽到适当推介义务，对财产损失结果无过错。

　　我们认为，商业银行是否尽到适当推介义务，主要取决于投资者是否适格，若投资者不适格，还应审查银行是否已尽到评估结果告知和固定客户意愿的义务。而在具体案件中对投资者是否适格的判断，不应仅拘泥于评估报告，应结合全案事实予以评判，投资者过往投资经历等因素亦可作为判断这其投资能力、风险认知及承受能力的重要事实依据。

　　（二）代销法律关系下商业银行之义务

　　在代销法律关系中，投资者自身就进入资本市场的投资意向及投资目标作出明确决策，商业银行并未对投资决策发挥作用，亦不存在将投资者“引入资本市场”的行为。同时，由于代销法律关系中商业银行并无主动推介行为，不存在“个人投资产品推介”或其他类型的个人理财业务服务的提供，不应适用暂行规定、管理指引等部门规章或规范性文件。

　　我们认为，若对基金管理人、商业银行与个人投资者三者间的关系适用普通的代理规则予以评价，则商业银行只要履行其与基金管理人间委托代销协议项下义务即可。商业银行作为代理人，其行为产生之权利义务均由被代理人即基金管理人享有和承担，根据合同相对性原理，商业银行不应直接对投资者承担任何责任。

　　然而，商业银行、基金管理人及个人投资者并非民事平等主体，个人投资者购买基金产品的场合还应受《消费者权益保护法》等法律规范调整。消法第28条规定：

　　“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息”。

　　即商业银行还应于消法项下对投资者承担风险提示义务，司法实践中法院也多遵循这一思路，要求商业银行在代销理财产品时承担合理告知义务或风险提示义务。如上海高院发布的“2013年度上海法院金融商事审判十大案例”中的“吴某与甲银行金融委托理财合同纠纷案”【（2012）沪一中民六（商）终字第164号】即以“甲银行无法证明其已尽到合理的告知义务，应承担相应责任”为由判决甲银行承担原告30%的本金损失。

　　五、总结

　　综上所述，我们认为，银行代销基金纠纷案件的认定与处理应分两步：

　　首先，是结合商业银行有无主动推介行为，投资决策形成与商业银行推介行为的因果关系等标准，判断商业银行对投资者投资决策发挥之作用，识别法律关系；

　　其次，是审查商业银行是否尽到对应法律关系项下之义务，具体言之，代销法律关系项下商业银行主要应承担风险提示或合理告知义务，而金融服务法律关系项下商业银行发挥着将投资者引入投资市场的作用，应承担更严格的义务，即风险提示、委任适当人员及适当推介等义务，在商业银行未尽到相应法律关系项下义务的情况下，方可以其对投资者损害存在过错为由判决其承担责任。