海淀区法院 陈昶屹

　　新闻背景

　　5岁女童感染艾滋病，国家卫计委就此回应称，该女孩在输血窗口期感染的可能性比较大，呼吁通过救助、保险、基金等多种方式对女孩进行救助。福建省卫计委要求福建省血液中心、福建医科大学附属协和医院对患儿给予“人道主义”的救助，相信女童及其家庭能够得到妥善的补偿。医疗纠纷中出现的“无过错输血”案件类型并不鲜见，对于此类损害的救济途径，人们往往局限于侵权责任法领域，而忽视了保险法及社会救助法领域。事实上，类似问题的解决需要相关法域的相互衔接与并举才能实现。

　　无过错输血

　　难寻“赔偿”法律依据

　　医事法中，无过错输血也称无过错输血感染，主要是指患者自身并无过错，采供血机构及医疗机构亦系依法依规完成采供血及输血操作流程，这种情况下患者在使用检验合格的血液后仍患上了经血液传播的疾病。无过错输血案件中致害的原因大多是因为“窗口期”感染所致。目前，存在窗口期的病毒不只是艾滋病毒，常见的还有乙肝、丙肝、梅毒等多种病毒。然而，窗口期检测属于人类医疗水平的局限，在侵权责任法上不属于具有可非难性的过错范畴。对于无过错输血情形，我国的医事特别法《医疗事故处理条例》第33条第(四)项明确规定，无过错输血感染造成不良后果的，不属于医疗事故；该法第49条第2款规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。

　　由于侵权责任法主要是通过损害赔偿来救济受害者的损害，而赔偿的最终依据限于过错行为及无过错的法定行为，而无过错输血既不属于过错行为类型，也不属于法定的无过错行为类型，因而在侵权责任法领域难以找到“赔偿”的法律依据。

　　当然，我国侵权责任法第24条也规定了损失分担的基本原则，即受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。但是，这种损失分担对损害的救济是有局限性的，而且能否适用于医疗损害领域在学术界及实务界尚存争议。

　　此外，从条文的文意解释上看，既然是“分担”，就不可能是全部由一方承担，而且还要考虑实际情况及行为人的经济承受能力，所以，侵权责任法中分担原则对无过错输血的救济是一条可选择路径，但是并非是一条“赔偿”路径或充分救济的路径，侵权责任法无法承受无过错输血救济之重。

　　不属过失损害 医疗责任险不予赔偿

　　一边是尚未攻克的医学难题及无过错的合规操作，另一边是无辜的输血感染者及遭受损害的整个家庭。虽然通过“窗口期”感染各类传染疾病属于小概率事件，但是几十万分之一的可能性，对被不幸砸中的患者及家庭，却是百分之百的巨大灾难。对于这种风险与灾难的发生，虽然不能通过侵权责任法去“制裁”无过错输血行为人，让其承担“赔偿”责任，但是从风险分担与保障的制度安排上，医疗责任保险制度是可以有所作为的。

　　从2006年起，保险业在我国启动了医疗责任保险的试点工作，之后医疗责任保险的覆盖面不断提高，但是还没有达到全行业及全国覆盖的程度。医疗责任保险是指投保医疗机构和医务人员在保险期内，因医疗责任发生经济赔偿或法律费用，保险公司依照事先约定承担赔偿责任。但是，医疗责任险并不是每个医疗机构强制参加的险种，一般为医疗机构或医务人员自愿参加，而且承保范围主要限于因执业过失造成的患者人身损害。因此，对于无过错输血这类不属于执业过失造成的损害，医疗责任险一般不予赔偿。

　　目前我国部分保险公司开展了医疗责任保险的附加条款业务，医疗机构可以通过购买附加医疗意外责任险承保医疗意外，类似无过错输血这样的无过错损害就能够得到保险赔偿。但是，开展附加条款业务的保险公司保险费率相对较高，很多医院不愿意选择此类业务，所以无法有效地覆盖所有遭受无过错输血感染损害的患者。

　　我国在交通事故风险保障领域建立了无过错补偿的交强险制度，医疗风险与交通风险有诸多类似之处，因此可以尝试在医疗领域针对包括无过错输血在内的特定医疗意外建立补偿受害人人身伤亡的“医强险”。建立这一制度并不需要新起炉灶，也不需要无限扩大承保无过错损害的范围，仅需要对现行医疗责任保险附加条款业务进行修正完善，并通过立法要求从事此类风险业务的医疗机构强制参加，以体现法律对生命的关怀与尊重。

　　相关链接

　　医疗风险救助基金

　　为患者及家庭托底

　　在侵权责任法及保险法无法充分救济无过错输血给患者及其家庭带来的损害时，还可以通过社会救助法给予进一步的救济。虽然我国的社会救助法尚未正式出台，但是由国务院颁布的《社会救助暂行办法》已于2014年5月1日开始实施，这为此类案件的患者及家庭获得专项救助提供了法律基础，也为各地方政府制定“实施细则”时，在医疗领域设立与交通领域救助受害者“道路交通事故社会救助基金”类似的“无过错医疗风险社会救助基金”提供了法律依据。

　　社会救助基金是指国家通过经常性预算和财政性拨款等依法筹集的专门用于救助符合条件的特殊群体的社会专项基金。参照2009年10月30日颁布的《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》的经验，“无过错医疗风险社会救助基金”的设立也可以按照实行统一政策、地方筹集、分级管理、分工负责的原则，由各省级人民政府负责设立救助基金。

　　救助基金的资金来源可以包括：医强险的保险费一定比例提取的资金、地方政府给予的医强险营业税的财政补助、未缴纳医强险的罚款、救助基金孳息、社会捐款、其他资金等。

　　救助对象虽然以最低生活保障对象、特困供养人员为重点，但应逐步将低收入家庭重病患者及县级以上人民政府规定的其他特殊困难人员(例如，遭受无过错输血损害而补偿不足的困难人员)纳入救助范围。

　　医疗救助标准一般由省级立法部门在征求社会意见的情况下确定一次性补偿数额标准及定期补偿救助的原则标准。对于定期补偿救助的数额标准，可以授权由县级以上人民政府按照经济社会发展水平和医疗救助资金情况每年予以确定并公布。

　　此外，设立此类医疗救助基金，还需进一步建立并完善医疗救助与基本医疗保险、大病保险相衔接的医疗费用结算机制、疾病应急救助制度与其他医疗保障制度的衔接机制，确保无过错输血感染患者在社会医疗保险、商业医疗保险与医疗救助基金之间的无缝对接上高效便捷地享受社会救助的权利。

　　延伸阅读

　　医疗补偿需防止道德风险

　　就医疗救助方式而言，可以通过一次性补偿或定期补偿相结合的方式向受害人进行补偿救助，但应当以定期补偿为原则，以一次性补偿为例外。

　　法谚云：“补偿不是中六合彩”，补偿的原则是救急不救穷，如果一次性补偿获得较大金额，有时反而会产生道德风险，不利于感染患者的疾病治疗。

　　具体而言，对救助对象参加城镇居民基本医疗保险或者新型农村合作医疗的个人缴费部分，给予专项基金定额补贴；对救助对象经基本医疗保险、大病保险和其他补充医疗保险支付后，个人及其家庭仍难以承担的符合规定的基本医疗自负费用，给予专项基金定额补助。