编者按:《美国投资者保护经典案例选编》于近日正式出版，内容涉及美国证券市场热点案件、投资者保护、证券民事案例、发行审核等相关案例，中国证券投资者保护基金公司作为本书的编译者，又将其中的16个经典案例进行了简化改编，力求用通俗易懂的语言和简明扼要的形式向广大投资者介绍美国投资者保护方面的情况，提高维权意识，同时希望对我国证券投资者保护和监管制度的进一步完善有所借鉴。

　　□中国证券投资者保护基金公司供稿

　　故意地进行虚假陈述和遗漏重大信息的是否构成证券欺诈行为？本案例给出了答案。被告墨菲1971年设立了Intertie公司，通过虚假陈述和遗漏重大信息的方式获得资金，直至1975年申请破产保护。美国证券交易委员会（下称“SEC”）为此起诉墨菲及其他被告，指控其违反证券法的注册和反欺诈条款，并请求禁止令救济。地区法院作出了支持SEC的判决，要求墨菲永远不得违反证券法的注册和反欺诈条款。上诉巡回法院最终维持了地区法院的判决。

　　1971年12月，斯蒂芬·墨菲在加利福尼亚州设立了一家名为连锁电力网（以下简称Intertie）的公司，其主要业务是为有线电视系统提供融资、建设和管理服务，墨菲是公司的总裁和董事。

　　Intertie的业务涉及近30多个有限合伙单位的促销，向这些有限合伙单位出售有线电视系统。Intertie最常见的经营模式是购买一个有线电视系统，首付现金，余款通过融资解决，然后将系统卖给合伙单位，合伙单位以现金首付，并出具收益人为Intertie的无追索权本票。之后，合伙单位再将系统返租给Intertie。墨菲设计了整个融资计划，Intertie从400名投资者处获得近750万美元。Intertie雇了一家名为国际证券公司（以下简称ISC）的证券经纪公司，由其出售合伙单位的大部分权益。Intertie同意，ISC可获得10%的佣金。出售合伙单位权益之后，ISC的总裁杰克·格拉斯福德和ISC分享3%的佣金。从1974年夏天开始，墨菲获得该3%佣金的1.5%。

　　根据ISC的销售计划，由销售代表联系潜在投资者，向其推销购买有线电视系统的有限合伙单位份额。ISC销售代表通常是合资单位中的普通合伙人。ISC依据《证券法》关于私募的豁免，同时也依据证交会规则并没有将有限合伙单位份额注册为证券，上述条款为满足特定条件的私募提供“安全港”。

　　Intertie并未采取任何措施确保发行和销售合伙单位份额，仅直接面向少数获悉信息的投资者，事实上，公司的备忘录甚至没有编号，无法统计发行的总量。ISC的销售员通过提供发行备忘录促销合伙单位权益份额。发行备忘录将Intertie称为“行业领袖”，是一家购置、建造和经营有线电视系统的公司，“史无前例，又好又快，利润多，而投资资本少于以往任何时候”。无论是备忘录、销售员和Intertie，都没有透露Intertie正在亏损，因购置有线电视设备产生了大量短期债务。而这些设备转手卖给了有限合伙单位，Intertie必须对债务再融资或从新合伙单位获得资金，否则无法继续履行其对现有合伙单位的义务。他们也没有透露，Intertie混同使用不同合伙单位的资金。

　　发行备忘录预测，售后回租计划会生产6%至10%的现金流，但没有透露由于初期收入不足以支付成本，所以现金流的增长取决于Intertie能否出售更多的系统筹集更多的资金。关于来自用户的收益预测也过高，远超过Intertie从一个电视系统得到的实际收益。备忘录同时说明，经纪佣金不会超过10%，而且合伙单位可以享受税收优惠。1974年，美国国内税务局曾质疑过一家1972年设立的合伙单位的应税收入减免。但即便在此之后，Intertie仍未改变有关税收优惠的表述。此外，备忘录表示，普通合伙人也发挥协商和管理职能，但其中许多人实践上并没有发挥作用，大多数普通合伙人是ISC的员工，对于有线电视系统的营运所知甚少，甚至根本不懂。

　　墨菲深入参与了发行工作：他起草并修改了Intertie的发行备忘录和销售宣传册，修改Intertie律师的文字；起草向有限合伙单位权益发行对象发放的其他销售资料；与ISC的销售员、潜在的投资者及其代表们会面，提供Intertie的相关信息，并在销售会上为经纪人-自营商展示Intertie的投资方案。但墨菲未向投资者提供Intertie的财务报表，面对投资者索取财务信息的要求，也总是推脱。

　　截止1974年9月，Intertie公司流动资金严重不足，负资本净值超过60万美元，流动资产为230万美元，流动负债为640万美元。1974年，Intertie全年都在用新合伙单位的发行所得资金偿债，履行公司之前购买系统所产生的债务偿付义务。新融到的资金包括两个有限合伙单位本要用于在墨西哥系统的投资，但Intertie没有建该系统，却仍然为合伙单位填写了纳税申报表，就不存在的设备做了投资税减免和加速折旧。1975年12月，墨菲为Intertie申请破产保护，此时墨菲还是总裁。

　　1975年，SEC起诉墨菲和其他被告，指控其违反证券法的注册和反欺诈条款，并请求禁止令救济。1978年3月6日，地区法院做出支持SEC的判决。针对违反《1933证券法》注册条款规定的行为，法院发布永久性禁令。之后，SEC要求就欺诈指控开庭审理。墨菲提出动议，要求法院驳回起诉，理由是，SEC并未显示其今后违法的合理可能性，而这是申请禁令救济的先决条件。对此，地区法院拒绝支持墨菲动议并指出，原告提出了初步证明的案件，而被告却并未提出任何证据。1978年9月19日，地区法院判决SEC胜诉，墨菲今后不得违反相关规定，并命令墨菲将法院判决命令的副本发送给：（1）与Intertie相关的有限合伙单位的每一位投资人；（2）Intertie和Xanadex（墨菲的另一家有线电视公司）所有现任及继任的管理人员和董事；（3）将设备或资产租给Intertie或Xanadex的有限合伙单位的普通合伙人；（4）墨菲、Intertie或Xanadex所雇佣的任何证券经纪公司，只要该公司出售与Intertie或Xanadex有关的有限合伙单位的权益。

　　墨菲为此提起了上诉，辩称地区法院关于注册指控的判决不当，因为存在以下重大事实方面的争议：有限合伙单位权益是否是证券，该证券是否适用注册豁免，有关交易是否适用证券法，以及墨菲的行为是否足以使其承担责任。

　　巡回上诉法院弗格森法官认为该案有限合伙单位权益显然是证券，并未经注册在洲际商务中出售，否定了墨菲享有豁免注册的理由，并认定作为发行和销售未注册证券的参与人，墨菲必须承担责任。同时，巡回法院同意地区法院认定墨菲是故意欺诈，认定墨菲违反了《1933年证券法》第17条（a）（2）条禁止“借助重大事实的虚假陈述或遗漏获取资金或财产，而根据当时的情况，遗漏了这些重大事实，就不可能做出不具误导性的陈述”的相关条款，无需证明故意，就可以发出禁止令。针对墨菲提出的已向地区法院提交了宣誓书表示今后要遵守注册规定，地区法院发出永久禁止令的做法不妥，巡回法院认为墨菲的可信度存疑，没有采信墨菲的理由。最终，巡回法院维持了地区法院的判决。