1、激励机制是独立董事独立的根本动力

　　实证研究表明，我国独立董事与公司业绩只有非常微弱的正相关关系。究其原因，在于当前独立董事制度缺乏必要的激励机制。通常情况下内部董事股权资本投入是其精心治理公司的根本动力，独立董事虽然没有股权资本投入，但是其投入的时间和精力、智慧和才能、名誉和地位在市场经济中同样具有相对价值，因此对于独立董事的人性假设应该与其他契约参与者的人性假设相统一，否则就是要求内部董事成为“经济人”，而要求独立董事成为“道德人”，这是不公平的，在缺乏利益驱动的情况下，独立董事就很容易产生懈怠心理；而且根据风险和收益原则，独立董事职位所具有的高风险就必须有较高的薪酬相对应。因此独立董事需要激励机制。

　　激励机制包括声誉激励机制和物质激励机制。从管理学角度，人的最高需要是自我价值的实现，担任独立董事的人大多是社会知名人士或者专业领域的成功精英，其利益需求表现为自我价值的实现多过于经济利益的追求，因此声誉激励机制对此特定人群有着巨大的影响力，国外实行的独立董事考评机制、独立董事人才库制度都让“爱面子”的独立董事们在这样一个名誉榜单上力争上游。而物质激励机制主要通过两种形式，一是薪酬、津贴等，二是股权或股票期权，我国现在采取的就是第一种形式，但是在水平方面与国外却有着相当大的差距，据调查，我国独立董事年薪平均水平集中在5万元左右，而美国独立董事的年薪在1997年的时候就已经达到五位数美元的水平，相比之下，我国独立董事履职的内在动力实在不足；而至于独立董事可否持有任职公司的股份这一问题，本文在独立董事任职条件的论述就说明了，立法在独立董事收受公司利益方面的态度并非是零容忍，根据《指导意见》，只要独立董事的持股比例不超过1%，或尚未达到上市公司前10名股东的程度，独立董事就可以持有任职公司的股份。但是这种股权激励制度在我国是被禁止的。

　　2、免责规范是独立董事独立的减压保障

　　郑百文案为中国的独立董事敲响了警钟，即使他们甘于做上市公司的装饰，但是法定义务和责任也不能令其高枕无忧，其实享受职权和物质奖励的同时需要承担责任并不是过分的要求，但是让兼职的独立董事和参与经营、享受分红的内部董事承担同样的责任就是不应当的，所以考虑独立董事区别于内部董事的特殊性，应合理追究责任，该追究的追究，该免责的免责，只有这样独立董事才能愿意履行职权，否则只能本着明哲保身的原则，少说少错。

　　研究免责的前提应该确定需要承担法律责任的界限，根据逻辑内涵，承担法律责任的前提条件是不尽义务，根据法律规定，独立董事有忠实义务和勤勉义务，在忠实义务方面独立董事和内部董事并没有太大的区别，但是独立董事勤勉义务与内部董事是不同的。以下有几个相关问题需要厘清。首先，从内涵上说，勤勉义务主要包括程序类义务、知情类义务、经营判断类义务、监督义务；其次，从衡量标准上说，我国可以参考英美等国家，对于勤勉义务的主客观相结合的认定标准的规定，主观标准是董事在行为时应达到其自身的知识和经验相符的注意程度，客观标准是董事在行为时应达到其他董事在同等情况下应达到的注意程度；最后，从免责规则来说，我国应借鉴美国的经营判断准则。我国立法只有明确内涵、衡量标准和免责规则，执法者才能将三者视为有机整体，统一把握，真正搞清楚独立董事违反勤勉义务的免责规定。

　　3、职业保险是独立董事独立的最后防线

　　在法律上独立董事应当承担与经营董事一样的责任，但是两者取得的报酬有着天壤之别，因此，过大的赔偿风险将直接导致独立董事的行为趋于保守，而公司的重大经营决策又需要独立董事的客观专业判断，这就使得独立董事的保守很有可能直接导致公司与巨大的商业利益失之交臂。英美国家对此问题采取的主要解决办法就是为独立董事购买独立董事责任保险，美国 Tillinghast－Towers Perrin公司2000年的一份调查报告显示，为独立董事购买D&O保险，有利于董事在公司决策中具有拼搏，创新精神，避免过于保守的倾向，这是独立董事确保公司利益的同时能够设防的最后防线。

　　2002年，万科成为中国内地第一家投保董事责任险的公司，据调查，我国董事和高级管理人员职业责任保险的公司比例尚不足2%，更不必说独立董事责任保险的现状了。根据我国法律规定，由于独立董事履职中的故意或过失行为而遭受的经济损失，股东可直接以自己的名义追诉独立董事的法律责任，从这个意义上说，独立董事所面临的法律风险远比其他董事高，而我国现有的董事责任保险制度已无法适应独立董事发展的需要，独立董事责任保险险种的设置和购买已经迫在眉睫，我国在借鉴此项制度的时候可以考虑如下几项内容：

　　第一，该保险应该严格遵守可保利益原则，保险责任和除外责任等方面的设定也不宜超越可保利益范围。

　　第二，该保险只适用于独立董事违反勤勉义务的情形，违反忠实义务则不能通过责任险减轻责任。

　　第三，独立董事也要自行承担部分责任，自行承担部分以可保利益原则和责权利相一致的原则为基础。对于衡量独立董事责权利的标准应结合独立董事勤勉义务的衡量标准。

　　第四，根据我国《保险法》第50条第2款规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”因此，独立董事因违反勤勉义务而导致的惩罚性赔偿、罚款及刑事罚金不属于保险范围，也就是说该保险的保险范围只是民事赔偿。

　　第五，借鉴美国独立董事责任保险的保费支出即采用由公司与个人共同分担的方式，一般是由公司支付保费的90%，被保险人支付保费的10%，不由公司全部负担的理由是避免独立董事的道德风险。当然，如果公司为了留住有能力的独立董事，而愿意全额支付，立法者应尊重其自由真实的意思表示。

　　第六，不应赋予该保险过重的职责和使命，因此除外责任条款并不能少，例如包括独立董事的不当行为、投保人带病投保、可由其他保险合同承保的保险事故、针对独立董事违背专家责任的行为提起的请求及现行法律规定不可保的事项等。

　　综上所述，激励机制、免责规定和职业保险使独立董事主观上愿意独立，而只有客观条件和主观条件同时具备，独立董事才有能力、有意愿摆脱“独立性悖论”，实现真正的独立。

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