《合伙企业法》第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”合伙企业的利润按照合伙人的实缴出资比例予以分配既符合人们对资本贡献率的认识，又满足了对合伙人尽快出资到位的激励需求，因而其正当性得以确立。那么，这是否意味着按照“权利义务相一致”的原则，合伙企业的亏损分担也应该按照同样的规则处理呢？

　　现行法的规定当然有其合理性。譬如，这种做法与商法所具备的鼓励投资的精神相一致。但与此同时，现行法确立的以实缴出资比例为标准进行亏损分担的规则不可避免地遭遇到至少两个方面的挑战和质疑：

　　以实缴出资比例为标准令合伙人分担合伙企业的亏损所造成的激励效应在于合伙人不再考虑尽早出资到位，以避免分担亏损之际令其承担。但问题在于，合伙企业分配利润同样是按照实缴出资比例进行，如果该合伙人不出资到位，也会导致其无法分享合伙企业所分配的利润。这就可能造成一个极为尴尬的情况：该合伙人在合伙企业中既不分享利润，也不分担损失，那该合伙人的合伙人身份如何保持？同样，合伙企业的本质属性在于合伙人共同出资、共享收益、共担风险，照此，该合伙人所在的企业还是合伙企业吗？

　　按照现行的按照实缴出资比例分担亏损的做法，各合伙人都有激励通过认缴出资而非实缴出资投资于合伙企业。《合伙企业法》第十七条的规定：“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。”如果各合伙人都将自己的认缴出资确定在一个很高的额度上，那么合伙企业的合伙人申报的“出资额”就很高，交易市场的第三人更容易相信该合伙企业的实力雄厚，从而与之达成数量更多、交易额更大的商业协议。

　　然而，合伙人实际上很难出资到位，合伙企业实际上也没有那么强大的经济实力，甚至是在各合伙人出资到位之前便发生亏损分担的问题，那是否就意味着因采取认缴出资形式而未实际出资到位的合伙人就免于分担亏损，而由实际缴纳出资者最终负担所有的亏损呢？如果是这样的话，那是否会导致任何人均不再实际缴纳出资转而采取认缴出资？如此一来，合伙企业如何能设立成功？即便设立成功又怎样获得营运的初始资金？因为无论怎样，在一个合伙企业中，不管哪些人通过认缴的方式来出资，还是必定需要有合伙人实缴出资才能使合伙企业得到最初步运营基础。但这样的话，谁还有激励去实缴出资呢？

　　总之，现行的按照实缴比例分担损失的立法例会促使合伙人用认缴方式虚报出资，进而向交易市场传达一个扭曲的信号以取得交易对象的信赖，从而增加债权人的受偿风险，最终损害市场交易秩序且提高交易成本。如此一来，商法乃至《合伙企业法》借助认缴机制所推崇的鼓励投资的精神是否值得再反思呢？

　　综上，笔者认为，应当修改《合伙企业法》第三十三条第一款的规定，即合伙企业的亏损分担应以合伙人认缴的出资比例为标准。

　　（作者系南京师范大学法学院副教授）