1月19日，商务部网站公布了《〈中华人民共和国外国投资法〉（草案征求意见稿）》（“外资法草案”）及其说明，正式就外资法草案向社会各界征求意见。至此，在政府职能转换和简政放权的大背景下，国内外各界翘首企盼的外商投资领域的根本大法初露端倪。

　　伴随中国企业境外投资的强劲增长，中国已开始由资本净流入国向资本净输出国转变，中国境内外投资监管的视野和格局随之发生巨变，而终将结束三资企业法分散立法模式的外资法草案，无疑将对中国整个外资管理体制产生重要而深远的影响。

　　外资法草案直指制度变革

　　外资法草案中所体现出的重大变化将对未来外国投资实践产生深远影响。

　　影响一

　　有限的准入许可取代外资核准

　　《外国投资法》明确规定外国投资者在中国境内的投资享有国民待遇，但依据特别管理措施目录（即负面清单）进行管理的除外。与现行的《外商投资产业指导目录》（“投资目录”）不同，负面清单将仅分为禁止和限制外国投资的两类领域，而对于未列入负面清单的行业，外国投资既无需申请准入许可，亦无需申请备案，仅需提交信息报告。投资目录是与现行外资核准制相配套的、指导外资准入的核心文件，其明确规定了鼓励类、限制类的外商投资项目以及禁止外商投资的领域，未列入指导目录的行业将被视为允许外商投资的领域。但实际上，任何一类外商投资均需取得商务部门的核准。未来《外国投资法》施行后，亦将需要另行制定负面清单以取代产业指导目录。

　　负面清单管理是发达经济体比较主流和成熟的外资准入管理模式，广为投资者所接受。据商务部统计，目前有70多个国家和地区对外商投资准入实施负面清单管理，中国从全面监管外国投资到实施负面清单管理是立法与外资监管上的巨大进步。在最近举行的中美、中欧及中澳多轮双边投资协定谈判中，进一步扩大中国对外投资开放领域、减少外商投资领域管制以及缩短负面清单一直是双方谈判的关键议题。

　　2013年以来，上海自贸试验区率先参考国际通行的负面清单做法，制定了适用于区内的《外商投资准入特别管理措施》以取代投资目录，并开创性地提出在负面清单之外的领域，有关外商投资企业的行政审批将暂时停止实施，改为备案管理。然而，“备案”究竟是程序性的备案还是变相的备案式审查一直悬而未决。尤其是国家发改委于2014年6月17日起实施的《外商投资项目核准和备案管理办法》中，将原先统一实行核准的外商投资项目中的绝大多数归为备案管理，但是依据该规定，发改委仍有权根据项目具体情况作出不予备案的决定。外资法草案在制度上超越了此前模糊不清及饱受争议的备案制度，将不对负面清单之外领域的投资进行备案，而是开放性地引入“信息报告”制度，即凡是在未列入负面清单的行业中进行投资的外国投资项目仅需通过外国投资信息报告系统向外国投资主管部门报告信息，无需经政府机构审查。

　　准入许可审查的重点多是从外国投资对国家安全、能源资源、技术创新、环境保护、就业等社会公共利益以及外国投资者和实际控制人情况对项目进行考量（第32条），不再将审查重点放在外国投资企业内部的治理结构和决策程序上。其中，合资经营合同、公司章程并未明确列入准入许可审查需提交的文件中。草案第30条仅要求在申请报告中提供投资金额、投资领域、投资区域、投资方式、出资比例和方式以及外国投资企业的组织形式和公司治理结构等信息。在现行法律框架下，与外国投资相关的合资合同、股权收购协议、资产收购协议由于需要获得政府审批方可生效，因此一般交易各方仅可以在一定的限度内对商业安排进行约定，在作出任何偏离法规要求的规定时需考虑、了解各地审批机关的态度，以确定是否具有可执行性。准入许可作出的该等变化意味着，未来这些投资性的协议将可能根据商业交易的需要设计更灵活的协议安排，为商业交易机制的创新和未来外资参与资本市场带来广阔的想象空间和可能。

　　同时，我们也注意到外资法草案第32条虽然列举了准入许可的若干审查因素，但每一项审查因素表述均较为宽泛，并未能提出具体的审查标准和方法。例如作为审查因素的就业、资本项目管理、外国投资者及其实际控制人情况等，投资者难以据此确定具体的考量标准并作出商业上的安排以满足条件。因此，如不作进一步细化，未来的准入许可审查可能将具有较大的弹性，实际中如何执行也会带来新的不确定性。

　　另外，外资法草案第33条进一步规定了准入许可和行业许可之间的关系。如涉及前置行业许可，外国投资主管部门需在审查决定中说明行业许可的获得情况；如涉及非前置许可，外国投资主管部门需在审查时征求行业主管部门的意见。但是，在需要取得行业许可的情况下，外国投资主管部门应如何协调理顺其与行业主管部门的双重审查标准，是否可能因两种许可的标准不同给投资者带来双重许可的不确定性，似乎还有待商榷。

　　影响二

　　外商投资全面的信息报告制度

　　如前所述，信息报告制度不是一项审批或备案，而是类似于事后的报告。但是，主要基于对市场主体信赖的信息报告义务的违法成本也较高，未履行信息报告义务或隐瞒真实情况、提供误导性或虚假信息的，不仅会招致罚款，甚至可能对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和直接责任人员处以刑事责任（第147条、第148条）。信息报告分为投资实施报告、投资变更报告、年度报告和季度报告。

　　投资实施报告既可以在投资实施前也可以在投资实施完成后30日内提交。但是，如果投资者可以在投资实施前进行信息报告，存在信息报告之后调整、终止或放弃投资的可能性，从而带来报告的撤销、修改等一系列问题。我们建议可以考虑统一修改为事后报告。

　　以往需要核准的股权转让、质押、增资等事项仅需在变更事项发生后30日内报告。

　　季度报告仅适用于外国投资者控制的大型外国投资企业，即资产总额、销售额或营业收入超过100亿元人民币，或其子公司超过10家的企业。

　　虽然较审批制度而言，信息报告制度对外资大幅松绑，但我们也注意到信息报告的内容范围非常广，与发达国家（例如加拿大）的信息报告制度相比，报告义务明显更加繁琐。从报告时间要求上来说，除投资实施、投资变化的报告，还需要年报，大型投资者还需要每季度准备信息报告。因目前的立法思路是进一步放宽对外资的监管，也可考虑收缩信息报告要求的范围。特别是有些信息报告要求可能较为敏感，例如实际控制人、投资来源地等，这些信息在原有外资审批制度下并未要求。在实践中，很多外国投资者出于税务、投资布局等各种因素的考虑有着复杂的境外结构，而且很多境外公司实际控制人可能很难确认。这些敏感信息的披露要求甚至可能影响外国投资者是否在中国境内进行投资的商业决策。如监管实际控制人的主要目的是为确定相关实体是否最终由中国投资者控制（或参股），建议对实际控制人的信息报告要求能否改为仅要求确认外国投资者的实际控制人是否为中国投资者。

　　此外，信息报告要求与工商登记要求存在较大重合，例如外国投资者基本信息、外国投资企业基本信息等。如将来同时存在外国投资信息报告和工商登记两个信息系统，这不仅加重了外国投资者为保证合规而需进行信息披露或报告的负担，而且对于公众而言，也会产生为确认一项信息需同时查询两个信息系统的问题。

　　影响三

　　国家安全审查

　　自2011年以来，以国办发或商务部公告的形式颁布的国家安全审查相关制度此次独立作为第四章纳入《外国投资法》，其效力层级将从之前的规范性文件、部门规章等提升为法律。除沿袭现有的外国投资国家安全审查部际联席会议负责制以及一般性审查和特别审查程序外，外资法草案中的国家安全审查具有以下特点：

　　国家安全审查的适用范围扩大。根据目前的国家安全审查规定，国家安全审查限定在外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得的情形。此外，尽管一直未能公布国家安全审查的重点行业目录，坊间也曾流传国家安全审查主要限于57个行业。然而，外资法草案第48条规定，国家安全审查将可能适用于“任何危害或可能危害国家安全的外国投资”，并未将其局限于外国投资者将可能取得境内企业实际控制权的情形，亦未限制其可能适用的重点行业。国家安全审查范围的扩大化和适用标准的缺失可能引发担忧，即任何一个外国投资项目都有可能进入国家安全审查程序，从而带来监管的不透明和不确定性问题。

　　国家安全审查的程序与准入许可程序衔接，同时也更为具体，更具有可操作性。外国投资主管部门在准入许可审查时如发现有国家安全审查问题，将暂停准入审查，申请移交联席会议进行国家安全审查；外国投资者可以在提出安全审查申请之前，就有关程序性问题提出预约商谈，提前进行沟通；部际联席会议可以依职权提出国家安全审查申请，并且可以对在审查程序中隐瞒有关情况或提供虚假材料、进行虚假陈述或外国投资者违反审查决定条件中的限制性条件实施投资的情况再次启动安全审查。

　　由于法律效力级别的提高，国家安全审查明确了司法豁免原则，即针对国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼。

　　影响四

　　实际控制人以及对VIE结构潜在的影响

　　外资法草案首次从外资角度引进实际控制人概念，对外国投资者和中国投资者的判断不再单一考虑现行监管体系中的注册地因素，而是重点考查“实际控制”因素。根据“中国投资者”定义，中国国籍的自然人以及受其控制的境内企业将被认定为中国投资者。同时，“控制”的定义也参考了国际通行的定义方法，包括对股权、表决权或其他权益的控制，对决策机构的控制以及通过合同、信托等方式对企业的经营、财务、人事或技术施加决定性的影响。根据前述定义，中国企业在涉及海外上市红筹架构时所使用的可变利益实体（VIE）结构的法律性质和相关法律风险可能被重新定义。

　　VIE结构不仅是中国企业海外上市的常用架构，外国投资者也时常通过该结构规避对外资产业准入的限制。长期以来，有关VIE结构在中国法律体系下是否合法以及VIE结构下的资金调拨是中外投资者长期关注的焦点，同时海外各主要资本市场监管机构也在不断考量其可能带来的法律和监管风险。根据外资法草案中的定义，在VIE结构下，如境内企业的实际控制人仍为中国国籍自然人，则相关境内企业应当按照中国投资者进行管理，而无需适用准入许可或信息报告制度，因此其VIE结构可能将视为合法。相反，如其实际控制人为外国投资者，则其境内企业将被视为外国投资者或外国投资企业，在未取得准入许可时其经营可能将被视为违法。

　　但是，作为历史遗留问题，对于《外国投资法》生效前已经以VIE形式在海外成功上市的公司或者在中国境内运营的由外国投资者控制的企业，如其境内企业所从事的投资仍落入负面清单将如何处理，外资法草案并未给出明确答案，而是在征求意见稿说明中提及将综合考虑各方反馈作出决定。

　　根据我们的推测，因现有使用VIE结构的公司多对于行业及社会各方面具有广泛的影响力，对之前以协议控制方式操作且已上市的外国投资，判定其规避法律并且要求拆除VIE结构的可能性相对较小，未来监管和立法可能会采取谨慎的态度，基于实践中不同的情形予以具体考量作出决策。