北京大成律师事务所 王璞

　　近日，无锡市中级人民法院的一份判决着实让“暗保理”这三个字在业内火了一把，业内一些人认为暗保理有不合规的嫌疑且风险无法掌控。笔者作为一个从事保理法律业务的律师，结合本案针对暗保理的法律地位和风险防控两个方面谈谈自己对暗保理的看法：

　　案情简述： 2012年3月14日，江阴市润辉石油化工有限公司(以下简称“销货方”)与中国建设银行临港新城支行(以下那简称“保理商”)签订了有追索权国内保理合同，有效期一年，类型为隐蔽型有追索权保理(即暗保理)； 所谓暗保理是指在保理商在向销货方提供预付款之前，暂不向购货方发送应收账款转让通知，但保理商有权利依据自身判断随时向购货方发送上述通知的权利。

　　2012年3月22日，销货方与江阴市新暨阳石油有限公司(以下简称购货方)签订产品供销合同1份，约定购货方向销货方购买石油制品，货款共计1776.5万元，合同签订后销货方开具了相应发票。

　　2012年3月，购货方在销货方提供的两份同一编号“应收账款转让通知书”和两份同一编号“账号更改通知书回执”上盖章，上述两份回执均未填写日期，也未签字。销货方凭应收账款转让通知书回执和交易相关材料在保理商办理了保理业务，并获得了融资款。

　　2012年9月，购货方向上述账号更改通知书及应收账款转让通知书的指定账号支付了货款，该笔保理业务结清。

　　2012年8月27日，买卖双方又签订供销合同购买石油制品，价款为1822.8万元，供销合同约定发票开具后6个月付款。 2012年9月3日，销货方开具了相应发票。2012年9月7日，购货方再次在与上述编号一样的“账号更改通知书回执”上盖章，但该通知书上合同号及发票号处均为空白。此次销货方未向购货方发送应收账款转让通知书。

　　2012年9月7日，保理商向销货方发放新的供销合同项下对应的保理预付款，该笔保理款到期日为2013年2月28日。

　　2013年2月25日，购货方向销货方支付2012年8月27日供销合同项下货款1822.8万元，但该款项未按账号更改通知书载明的账号支付，而是支付至销货方的其他账户。

　　2013年2月28日，保理商向购货方提示了经购货方签章的、落款日期为2012年9月6日的应收账款转让通知书回执，要求购货方重新向保理商直接付款。该份应收账款转让通知书随后被司法鉴定应为2012年3月双方办理第一笔1776.5万元保理业务所做，而并非为 2012年9月办理第二笔1822.8万元保理业务所做(法院据此认定保理商没有履行债权转让通知义务)。

　　2013年2月28日，保理商与购货方联系要求其付款，购货方没有仔细核实“应收账款通知书”的真伪，基于错误认识于2013年3月1日向保理商指定账户付款1822.8万元，其中由保理商收取1450万元。2013年3月4日，保理商退还购货方370.5万元，销货方以现金方式退还购货方2.3万元。

　　2013年3月7日，购货方认定应收账款通知书回执系伪造，向当地公安局报案。

　　2014年3月7日，当地人民法院一审判决购货方无法定或者约定义务向保理商付款，支持购货方要求保理商退还1450万元的请求。

　　2014年6月30日，当地中级法院终审，维持原一审判决。

　　一、暗保理的法律地位，是否合规？

　　根据2014年4月10日中国银监会颁布的《商业银行保理业务管理暂行办法》中明确规定，所称保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务，也就是说有效的应收账款转让是保理业务的基础，而我国《合同法》第80条第一款规定了债权转让的通知义务，即“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”从字面看来，暗保理在通知购货方债权转让之前，应收账款转让是存在效力瑕疵的，这样暗保理作为保理业务的基础也就不存在了，一些人据此得出暗保理不是保理业务的结论。然而《合同法》第80条第一款的意思是：在通知债务人(购货方)之前，对债务人不发生效力，也就是说在销货方和保理商之间应收账款转让已经生效，而且一般国内的保理商都会保留通知购货方应收账款转让的权利(如案例中约定)，所以一般在保理期届满之后一段时间内，最迟在保理商起诉之前，应收账款转让一般有已经有效的通知了购货方，这时债权转让的效力已经没有任何瑕疵，符合法律法规的规定，所以暗保理的合规性是毋庸置疑的。

　　二、暗保理业务风险

　　暗保理由于其自身的隐秘性特点，风险一般也不同与其他的保理业务：

　　首先，应收账款的真伪不易核实

　　保理融资款发放之前，保理商与购货方是没有任何接触的。所谓的销货方和购货方交易产生的应收账款，只是存在于销货方单方面提供的众多纸质材料中，这就给要求保理商有较强的甄别应收账款真伪的能力。若应收账款是虚假的，保理商的利益将很难保证。

　　其次，应收账款的变动情况保理商无法掌控

　　如案件中所述，购货方将货款付给了销货方的其他账号，由于付款时应收账款转让并未通知购货方，所以在购货方看来，其变更支付账号的行为并不存在任何问题，而保理商由于“处在暗处”并不掌握应收账款变动情况，这就给保理商造成了很大的风险。除了案例中的情况，实践中应收账款的变化情况还有，变更付款时间，变更付款金额，甚至取消交易等情况。

　　三、暗保理业务的风险防控

　　首先，保理商在发放保理融资款之前要进行严格的审查，要不但审查作购货方(保理业务申请人)提供的书面材料，还要尽可能多的通过其他途径来核实应收账款的真实性，如某些大型国企和政府部门采购时都要进行招投标，而招投标信息和中标信息一般是对社会公开的，并且保理商可以派人核查货物的运输、验收过程，确保货物的交付。

　　其次，做好放款后的核查工作，如果销货方出现的生产经营恶化或者应收账款回款出现异常等风险因素，应当启动预警机制，在满足一定条件下立即通知销货方应收账款已经转让，采取公正送达等手段保证通知的有效性，防止案例中的情况发生。

　　再次，保理商应当探索新的暗保理业务模式，通过多家保理机构或者保险公司的合作采取双保理的形式，降低暗保理的风险。具体做法可以寻找一家与购货方具有较多业务往来的银行合作进行保理业务，这样就可以多方面的了解购货方的情况以及应收账款的情况；也可以采取购买应收账款保险的形式来分担风险。

　　最后，在出现问题后应当立即启动诉讼程序，申请财产保全。

　　综上所述，暗保理作为常规保理产品之一，因其据有的隐秘性特点，造成了该业务优点与缺点同样鲜明，优点是形式隐秘，保护了销货方的商业秘密，使保理业务更加灵活；缺点是风险大且不易控制，但只要合理把控风险，扬长避短，“暗保理”必然能给保理商和购货方带来双赢。