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三一告赢奥巴马 贾秀东详解美国“外资委”暗箱操作

  • 发布时间:2014-08-04 10:02:00  来源:中国新闻网  作者:佚名  责任编辑:罗伯特

  中新网8月4日电7月15日,中国三一集团在美国告赢了美国外国投资委员会(CFIUS)和奥巴马总统,此番胜诉意义非凡,至今仍为多方关注并加以研究,对中国企业“走出去”遭遇的政治壁垒如何应对具有标杆意义。对此,美国问题专家、中国国际问题研究院特聘研究员贾秀东特别撰文,详解美国以“国家安全”名义下的暗箱操作。全文如下:

  2014年7月15日,中国三一集团在美国的关联企业罗尔斯公司起诉美国外国投资委员会(CFIUS)和奥巴马总统获胜。美国哥伦比亚特区联邦上诉巡回法院裁定,外资委和奥巴马未经“适当程序”,剥夺了三一集团在美风电项目中受美国宪法保护的财产权,美国政府需向罗尔斯公司提供相应的“适当程序”,即程序正义,包括外资委及总统做出相关决定所依赖的非保密信息以及罗尔斯公司在了解相关信息后回应的机会。

  至此,三一诉讼案经历了曲折而艰难的过程,在此过程中美国外资委暗箱操作型的运作模式再次暴露在人们的视野里。

   巡回法院的裁决击中美国外资委的要害

  作为企业国际化战略的一部分,三一集团进军美国风电领域,于2010年在美注册成立罗尔斯公司。该公司在2012年收购位于美国俄勒冈州海军基地附近的4座风力发电场项目,但遭到美国官方阻挠。外资委员会和奥巴马先后发出临时禁止令和签发总统令,以涉嫌威胁美国国家安全为由,中止罗尔斯公司的上述风电项目,使三一集团遭受不白之冤并面临可能无法挽回的经济损失。

  美国哥伦比亚特区联邦地区法院先是于2013年2月22日裁定法院有权审理三一诉外资委和奥巴马案,这意味着该案可以进入实质性审理阶段。该法院于2013年10月9日在审理时又认定法院无权对美国总统的行政命令进行司法审查,进而驳回三一对外资委和奥巴马的所有起诉。随后,三一将外资委和奥巴马告上美国哥伦比亚特区联邦上诉巡回法院。联邦上诉巡回法院推翻了联邦地区法院的裁决。

  哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院系美国十三个联邦巡回上诉法院之一,设于哥伦比亚特区,即首都华盛顿。该法院有别于其他联邦巡回上诉法院,法官人数虽少,但拥有广泛的管辖范围,可直接审查联邦政府许多独立机构的政策和决策,因此对美国国内政策和法律有着关键性影响,被称为美国“最有影响力的联邦巡回上诉法院”,在美国所有法院影响力排名中仅次于美国最高法院。

  该法院的上述裁定击中了美国外资委的权力和运作要害:暗箱操作。

  “国家安全”名义下的暗箱操作

  美国外国投资委员会根据福特总统1975年签署的总统令设立。外资委最初的主要职责确定为审查外国对美投资对美国的影响并协调美国对外资政策,但并未明确此项审查是侧重对国家安全的影响还是对美国经济的影响,委员会最初几年也很少开会研究外国在美投资案,受到美国国会和舆论的质疑。

  1988年,美国国会通过了《埃克森一弗罗里奥修正案》,对《1950年国防生产法》第721节(简称“721”条款)进行修正,授权美国总统审查和调查外国并购案,并中止或禁止任何威胁美国国家安全的外国收购、并购或控制美国企业的行为。时任美国总统里根授权美国外资委员会对外资并购进行国家安全审查并向总统提交调查报告,提出建议。至此,外资委正式获得了从“国家安全”角度审查外国在美投资的充分授权。从这个意义上讲,外资委专门从“国家安全”角度对外资进行审查,是从这个时候开始的,因此也难怪人们有时认为外资委是1988年建立的。此后,美国又通过《2007年外国投资与国家安全法》(FINSA)、2008年财政部《关于外国人合并、收购和接管规定》等法律法规,对外资委的职责范围、审查程序、考虑因素等进行了调整。

  目前,外资委由16个联邦政府部门的负责人组成,由财政部长任主席,正式成员9名,包括财政部长、司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长、美国贸易代表、科技政策办公室主任;观察员单位5个,包括管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会和国土安全委员会;国家情报总监和劳工部长视情参加有关活动,但没有投票权。

  上述“721”条款列举了总统及其授权的外资委对外资进行国家安全审查时所考虑的11项因素,涉及关键基础设施、关键技术、国际恐怖主义、核不扩散等因素,并确定了审查、调查和总统令三步走程序。外资委还公布了投资企业“自愿”申请国家安全审查的指南。美国政府一再强调,外资委实施国家安全审查所依据的法律、法规、行政命令和指南等都对外充分公开了,外资委的工作具备透明、高效、非歧视性和仅限国家安全审查的核心特征,显示了美国对外资的欢迎态度,而非拒之门外。

  但事实果真如此吗?

  首先,“721”条款专门规定了审查和调查过程中的信息保密。根据该法,呈报给总统或其指定机构的任何信息和文件资料都免于对外披露,除非行政或司法程序要求披露,此外不得阻止向国会及其专门委员会披露。这起码意味着两点:

  一是国家安全审查的实际过程没有透明可言,其最终决定的公正性也就值得怀疑。外商投资企业作为当事方,无从知晓外资委审查的具体过程和依据的信息,这就给外资委暗箱操作提供了法律保障。美方政府决定阻止外商投资时,对外只需笼统援引“国家安全”的理由,可以拒绝说明作出决定的任何具体理由,这使得包括中国在内的企业在美国政府面前犹如“秀才遇到兵,有理说不清”,找上门去讨说法还会遇上“闭门羹”,从而丧失申辩、质证的机会,采用措施予以补救更是无从谈起。

  二是为美国国会干预对美投资案敞开了方便之门。美国国会议员代表了各种利益集团和政治立场,难免出于种种原因,如贸易保护主义、“逢中必反”等,对某一项具体的对美投资案表达疑虑甚至反对,将原本正常的对美投资案政治化。国会议员有可能利用获取外资委有关信息的便利条件,从“国家安全”角度炒作投资案,形成对投资案不利的舆论氛围,无形中对投资案当事方造成舆论压力。

  其次,“721”条款赋予美国外资委极大的自由裁量权。进入外资委审查和调查程序的案件被称为“受管辖交易”,是否属于“受管辖交易”,也就是说投资案是否要主动申报,或者是否会进入外资委的视野,主要取决于两点,即两大要件:是否受外国人“控制”、是否涉及“国家安全”,二者缺一不可。投资并购企业受外国人“控制”但不涉及“国家安全”,或者涉及“国家安全”但不受外国人“控制”,都不属于“受管辖交易”,无需经过外资委审查。这看起来很清楚,问题在于,法律法规虽对“控制”给出了一些标准,但外资委仍有很大的自由解释空间;有关法案对“国家安全”甚至没有做出任何界定。这至少造成两方面的问题:

  一是外资委的运作易受舆论环境的影响。外国投资者在投资并购中的股权比例即使按一般意义不属于“控股”,但在外资委眼中,甚至10%的股权都可能被认定为外国人“控制”了企业,从而有可能被划入“受管辖交易”,需要接受国家安全审查。至于对“国家安全”的影响,不一定需要外国投资者有可能损害美国国家安全的确凿证据,只要推定投资者存在损害美国国家安全的意图和能力,被投资的资产也无法规避这种损害,则这些投资案就有可能被阻止。这些年来,“国家安全”所涉及的领域也在不断扩大,从国防安全逐渐扩展到经济、科技、能源、信息、通讯、金融、运输、医疗卫生、农业食品乃至社会稳定等广泛行业和领域,用“无所不包”来形容一点也不过分。“受管辖交易”的领域广泛,定义又模糊,舆论炒作可以很容易找到切入点,对来自某些国家的特定投资案发起刁难,进而影响外资委的决策。在这方面,“中国威胁论”对外资委审查中国对美投资案产生了明显消极影响。

  二是对美投资企业会变得无所适从。“受管辖交易”存在巨大模糊空间,外资委审查权无时间限制,审查结果具有不确定性,使得外国投资者考虑和实施对美投资并购案时面临很多变数,有些投资并购过程充满坎坷。所有企业对美投资都会进行可行性研究,一些企业还会聘请专业团队进行尽职调查。但在涉及“国家安全”因素时,企业要事先进行准确的把握存在相当的难度。这其中存在许多不确定因素。三一在美风电项目周边还有其他国家在美投资的风电项目,三一风电项目本身也是三一从希腊公司接手的,并根据美国海军要求对项目所涉风场进行搬迁,达到了美国军方的苛刻要求,但不料“半路杀出个程咬金”,最终仍被美国政府以“国家安全”为由封杀。同样的投资并购,A国可以,B国就不行。三一项目遇阻,关键在于投资者背景姓“中”,“中国威胁论”使得“国家安全”概念在美方审查前后得到极度放大,这种对“国家安全”的过度解读和随意适用,使三一成了“不确定性”的受害者。这种突如其来的“封杀”可以发生在项目的任何阶段。正是由于这种“不确定性”,不少本来符合“国家安全”要求的外资并购在并购初步审查或正式调查启动时就主动撤回了并购案,甚至在还没有进入审查阶段就夭折了。

  对美投资“拦路虎”

  美国外国投资委员会拿着“国家安全”这把“尚方宝剑”,成了对美投资的“拦路虎”,特别是中国企业对美投资在面对“国家安全”审查时受到不公正待遇,美国国家安全审查制度俨然成为一种投资贸易壁垒。

  美国外资委和总统奥巴马先后发出临时禁止令和签发总统令,以涉嫌威胁美国国家安全为由,中止三一上述风电项目,使三一集团遭受不白之冤并面临可能无法挽回的经济损失。这是自1990年以来美国总统首次以这种理由阻止一家外国公司的并购案。

  无独有偶,1990年美国总统首次动用“国家安全”这把“尚方宝剑”封杀外资并购,也是针对中国公司。当年,美国总统老布什以国家安全为由发布总统令,阻止中国航空技术进出口公司收购美国西雅图一家民用飞机零部件制造商曼姆科公司。美国外资委认定,中航技是出于获取敏感技术、规避美国出口管制而收购美国公司的。中航技被迫撤回对曼姆科公司的投资收购。

  过去24年间,外资委共审查外资并购案2380件,进入调查程序的共206件,进入总统决策程序的共15件(见附表)。在2005年之前,除了1988年“721”条款修正案通过之后最初几年之外,外资委经手的国家安全审查案的件数较少,进入调查阶段的案件更少,除1989年(5件)、1990年(6件)之外每年从没有超过2件,也就是说申报、审查的频率很低,外资委的运作比较谨慎。但在2006年后,外资委经手的“受管辖交易”和进入调查程序的案件有了明显增加,因为在2006年和2007年前后,《外国投资与国家安全法》进入立法的关键时期,美国对外资显著增强了审查,特别是对来自中国的企业在美并购案采取了异乎寻常、可谓苛刻的审查措施。从表中可以看出,2006年之后,随着被外资委正式调查的并购案的增加,企业在调查期间主动撤回的并购案也呈增多趋势。还有一些企业本来计划向外资委提出申报,但被“劝退”,连申报这一步都没有迈出。

  

  值得注意的是,2012年,撤回申请的并购案达到22件,比前三年的都明显增多,仅次于2008年的23件。22件并购案中,只有12件选择再次申报,而高达10件选择了最终放弃并购。企业选择撤回投资案的原因多种多样,其中很重要的原因是有关企业认为外资委有可能向总统建议中止或禁止交易,只好知难而退。

  过去10多年间,中国企业对美投资并购屡次由于涉及“国家安全”而折戟:中海油并购优尼科案夭折;中远太平洋收购美国长滩港码头被拒;华为联合贝恩资本收购3Com公司、竞标美国斯普林特公司移动电讯设备合同、收购美国三叶系统公司(3Leaf Systems)部分资产等交易先后受阻;等等。在联想公司并购IBM个人电脑业务、鞍钢与美国钢发展公司合资建螺纹钢厂、双汇并购美国史密斯菲尔德食品公司等案过程中,美国舆论都借助“国家安全”进行操作,美国国会议员还直接介入,要求美国政府严加审查。“国家安全”似乎成了一个筐,什么都可以往里装。只要扯上“国家安全”,中国企业就很容易被挡在门外。

   三一告赢“拦路虎”意义非凡

  在扛着“国家安全”大旗的美国外资委员会这个“拦路虎”面前,外国投资者特别是中国企业往往选择忍气吞声。在三一集团之前,尚无外国企业从法律上挑战外资委和总统的先例。由于美国外资委和总统在外资并购案审查中,具有黑箱操作、高度权威、不可挑战的特性,起诉外资委和总统难度很大,获得法院立案的可能性都很小,舆论最初普遍认为三一起诉奥巴马政府的官司几乎没有胜诉的机会。

  然后,三一集团不信邪,制定稳妥应对策略,聘请美国得力律师团队,以美国外国投资委员会和总统未经“适当程序”而剥夺罗尔斯公司受宪法保护的财产权为切入点,向美国外资委员会和总统发起挑战,几经波折,核心诉求最终受到美国法院的支持。这创造了外国企业在美起诉美国外资委员会和总统的先例,诉讼案获胜恰如把美国外资委的“暗箱”敲裂了一条缝,人们寄希望今后美国外资委审查外国在美投资能多些透明度,在动用“国家安全”这根大棒时能少些主观臆测。从这个角度讲,三一胜诉具有历史性意义。

  美国是一个实行判例法的国家,今后包括中国企业在内的外国企业在美投资如遇美方类似刁难,完全可以循例而为。三一拿起法律武器挑战美国滥用“国家安全”并获得历史性胜利,对于中国企业海外维权也具有标志性意义。值得一提的是,就在2014年7月,世贸组织裁定美国多年来25起对华反倾销反补贴调查违反世贸规则,这是中国政府利用法律武器挑战美国滥用贸易救济的一次重大胜利。这说明,在国际经贸领域,中国政府和中国企业敢于和善于利用法律武器,对不公平对待中国企业的行为说不,有助于为中国企业在海外创造公平的运作和竞争环境。

  当前,中国“走出去”战略面临大发展的阶段。企业走出国门,机遇多多,也不会一帆风顺,这就要求企业不仅要增强硬实力,也要注重打造软实力,包括国际化的团队、国际化的思维、国际化的运作。

  三一集团告赢美国外资委员会和奥巴马总统,做了有益的探索,开了个好头。

  (作者贾秀东系中国国际问题研究院特聘研究员)

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