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2021年01月22日 星期五

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起底乌龙指案调查笔录:监管层被指瞒报证据

  4月3日,8·16光大“乌龙指案”主要当事人、原光大证券策略投资部总经理杨剑波,诉证监会一案在北京第一中级人民法院开庭审理,审判结果预计最晚在5月上旬公布。

  审理结束后,新金融记者从权威处取得证监会向法院提交的举证资料,其中多处细节并未在庭审中讨论。

  杨剑波更向记者透露,一部分重要细节甚至“被证监会刻意隐瞒了”。巧合的是,这些被回避的信息大部分与上海证监局、上海证券交易所、中国金融期货交易所等监管层8·16当日行为有关。

  作为昔日“乌龙指案”调查的主导者,全面掌握事实真相的证监会,为什么改坐到被告席的位子时却提交了一份“有所取舍”的证据呢?

  真相,不畏惧讨论;事实,正浮出水面。

  4月3日13点25分,杨剑波在北京第一中级人民法院的庭审笔录上签了字。

  他第一次走进审判庭,就把证监会送上了被告席。

  过去三个多小时里,坐在对面位子上、代表证监会出席并申辩的罗娟,并不让他感到陌生。“之前陈述阶段,我都是给罗娟的邮箱发陈述材料,她应该很了解事情的全貌。”杨剑波回忆。

  这并非一次普通意义上的庭审,不仅因为“民告官”,也不仅因其源头为轰动一时的8·16光大乌龙指事件,还顺便给国内股民“科普”了量化交易的原理。

  事实上,对于正把法治化摆上空前高度的中国资本市场而言,杨剑波本人是中国场外金融衍生品交易规则的起草人之一,而他的代理律师、曾因凯丽案而胜诉证监会的李江,则是国内行政法学界的一个标杆。

  三个多小时,这两个爱较真儿的“老男孩儿”联起手来,“死磕”中国资本市场的监管核心部门——中国证监会行政审查和处罚的合法性及专业性。

  此前2013年11月,证监会对8·16光大证券乌龙指事件调查结束,对杨剑波给予终身市场禁入的处罚。

  爱较真儿的老男孩儿

  “我们接下来要做的事,就是人们认为我们肯定做不成的事。”这句被戴维特写进《下一世纪》的句子,像极了杨剑波的逻辑。

  熟悉他的人,并不会对他的起诉感到诧异。

  “很多年前我接手光大证券策略投资部的时候,人们也告诉我,这是不可能完成的任务,之前几任都搞不好,但我就是把这样一个二三流的团队打造成国内顶尖团队,在被处理成内幕交易导致市场禁入之前,新的管理层还暗示会继续重用我。”

  这就是杨剑波。

  4月3日下午两点过后,穿过媒体的“包围圈”,杨剑波驱车前往律所,等待和两位代理律师李江、杨翼飞沟通上午庭审心得。

  一路上,他不断接到圈子里朋友们的电话,不只问候,也包括提醒。毕竟在上午的庭审现场,他主动发言至少6次——提到2012年11月他向证监会高层讲解复杂交易平台时,光大风险中性的模式“受到过领导好评”;提醒被告方金融专业素养“有待提高”;为质疑证监会违法所得判定标准,现场解释何谓金融会计领域的“盯式盈亏”……

  怪不得,离开光大证券的杨剑波,成了上海财经大学的教授。

  庭审现场,律师李江请求法院撤销被告做出的《市场禁入决定书》及《行政处罚决定书》。

  李江的申辩理由大致分为以下层次:第一,依据《证券法》,内幕信息必须具备和发行人基本面有关的特性,包括错单交易在内的市场交易信息不属于内幕信息,否则,“会导致中国的股票市场出现一个非常滑稽的局面,每只大幅涨跌个股背后的大单交易者,都有必要第一时间披露交易信息,实际上交易所并没有这样做,因为向市场披露底牌的要求,违背意识自制、风险自负的市场原则”。

  第二,光大证券对冲交易行为是既定的中性策略,而非“利用”错单。

  第三,原告并非其他直接责任人员。

  有备而来的李江,现场还抛出了此前并未向法院提交的质证意见——光大证券8月16日下午未对空头头寸交割,仍属账面盈亏,证监会对原告所获利润的计算方法违反会计原则。

  李江称,光大证券事后清仓时实际亏损400万元。但证监会在处罚决定中,认定光大卖出获利价值7000万元。

  “连光大证券当日是否盈利这一基本问题都没有搞清楚,我们有理由质疑被告对于中性策略投资行为是否清楚了解。”庭审接近尾声,李江亮出了杀手锏。

  被告席上的证监会

  在杨剑波的对面,被告席上就座的证监会诉讼代理人——罗娟和徐云,则要承担举证责任倒置的义务,逐一证明证监会行政处罚决定的合理合法性。

  习惯了执法身份的证监会,似乎并不适应被告席的板凳。一个有趣的细节是,诉讼代理人徐云在发言时,一度将杨剑波一方称为“被告”,而罗娟也几次表

  示要向杨剑波提问。当然,审判长制止了这一行为。

  针对李江的发难,两位被告诉讼代理人依次陈述了证监会处罚的理由。双方对于当庭提出的事实信息并无过多争辩,辩论交锋点多集中于法律的适用性。

  其中,《期货交易管理条例》是证监会认定光大系内幕交易的主要依据,但对于原告提出的、作为该条例的“上位法”,“期货交易首先应适用《证券法》”的观点,罗娟不予认可。

  此外,对于由最高人民法院、最高人民检察院所做出的内幕交易司法解释,她也提出:“司法解释适用内幕交易刑事犯罪,被告在执法中只做‘参考’,即便适用,光大当日行为也不符合司法解释规定的豁免情形。”

  之所以就法律适用原则产生争论,还在于法制建设本身滞后于市场发展。正如徐云在庭审之初强调的,“从立法技术上而言,《证券法》是2006年生效的,180ETF是2008年上市交易。按照原告代理人的意见,ETF上市交易在《证券法》生效之后,那随着市场发展,像ETF这部分就不存在内幕交易了?不过法律并不是这样。在实践操作中,行政法有大量兜底条款。”

  证监会最终正是动用了兜底条款,才对午盘卖空行为做出内幕交易的定性。

  但这一兜底条款的运用,却帮助杨剑波请来了证监会的“老对手”李江,意外地激发了这位行政法界“老江湖”的学术热情——兜底条款是否该有边界?行政机关实际运用该法条过程中常常与“法无明文不违法”的根本原则相冲突。

  “任何自由裁量权行使必须在合法性前提下,一旦构成对立法原意补充修改,解释权在立法机关,而不在被告。如果随着证券市场发展,有必要将错单交易行为纳入内幕信息范围,该决定权也不在被告而在全国人大。授权条款只解决了被告职权的来源问题,并没有解决认定标准问题。”李江甚至提出,证监会的行为已涉及“滥用职权”和“行政违法”。

  至此,这场庭审论辩的意义似乎已经超越了资本市场本身。

  庭审结束次日,针对杨剑波一案,证监会再次强调其是“根据事实和法律做出的行政处罚决定。依法诉讼是当事人的权利,严格监管是证监会的职责。我会将一如既往地依法严格履行监管职责,严肃查处各种违法违规行为,坚决维护市场的公开、公平、公正,保护投资者合法权益”。

  “漏网”的知情人

  庭审结束了,法理层面的辩论告一段落,但乌龙指的真相却还在“彼岸”。

  4月3日下午,新金融记者取得了证监会向法院提交的几份关键举证资料,其中多处细节并未在庭审中讨论。这些细节对于判断包括上海证监局、上海证券交易所、中国金融期货交易所等监管层8·16当日对乌龙指形成和对冲交易实施的“知情和参与程度”,起到重要作用。

  令人意外的是,证监会因履行被告义务而提交的证词、录音文件本身,存在彼此矛盾的现象。

  庭辩现场,杨剑波就曾质疑,证监会向法院提交的中金所监察部张红的证词涉嫌“瞒报和篡改信息”,不过双方当事人并未就此展开讨论。

  但记者得到的法院资料显示,证监会提交的8月16日录音材料中,仅有张红与光大证券联络人李聚华的电话录音,并无张红与杨剑波的通话录音。

  张红与李聚华的通话内容如下:“我是中金所监察部的张红,我看你们在用自营账户不停地卖,你不用跟我避讳什么,因为你们在证券市场做了什么,我们都能看得见,所以如果你的情况合理,我们也好向领导汇报。因为今天下午要交割了,如果你要做套利,现在你要是卖的话,你不是亏的嘛。”

  这段对话发生时间为8月16日13点05分,即午盘刚刚开市,可见中金所行动之快。

  通话记录显示,李因不知情,而将杨剑波的联系方式告知张红。但是此后杨与张红的通话录音,却“神秘”地消失在8月16日的录音证据中。

  令人费解的是,证监会提交的另一份书面材料,却记录下张红至少在13点08分和13点17分与杨剑波有过电话沟通,通话内容则标明为“提示注意交易风险,要求尽快提供交易真实意图”。

  杨剑波本人向记者证实,当日与张红的对话中,他已经明确表示卖空行为系“套保”(即保持多空头寸平衡),而非“套利”。

  “可能是第二次通话,她主动问我是不是要卖10000张,对冲上午70多个亿的头寸,很明显她知道我在做套保,几次通话中,没有任何人阻拦我的做空行为,她甚至还提醒我,‘下单不要太猛,缓一些’。”杨剑波称。

  另一份证据则显示,当时对于做空行为知情的,并不只有中金所。

  原光大证券总裁徐浩明的询问笔录显示,当天中午大约12点,徐浩明拨通了上交所副总经理谢玮的电话,告知初步调查结果是公司策略投资部系统出错,“电话里,我和谢玮简单讨论了如何对市场解释的问题”。

  证词还显示,“我和谢玮电话沟通中,我和上交所总经理黄红元(当时黄红元在谢玮旁边,是用谢玮电话)进行了短暂交流,黄红元和我重点讨论了如何对市场解释”。

  不仅如此,作为证监会确认处罚对象的重要证据之一,徐浩明、杨赤忠、沈诗光以及杨剑波,在乌龙指事发后开过一次碰头会,委派杨剑波继续执行午盘对冲指令。就在这一关键会议上,徐浩明仍不断地和包括交易所在内的监管层通话。

  接近徐浩明的光大证券内部人士则向记者透露,中午时间,徐浩明很可能已经告知上交所两位领导下午会执行对冲。

  但是,在证监会提交的这份相关人员询问笔录中,记者并未查找到上海证监局对谢玮的笔录。

  “被选择”的真相

  另一个值得研究的地方是,来自监管层一方的上市公司监管一处处长袁同济、上市一处主任科员童惟、上交所公司监督部信息披露专员朱家安的问询笔录,和来自光大证券的证券事务代表朱勤、原董秘梅健等人笔录信息,多处细节不能彼此“咬合”。

  朱勤的问询笔录显示,13点18分,“上交所朱家安拨打我的手机,问我针对光大证券上午事件的公告准备的怎么样了”;13点24分,上海证监局童惟向其发了一条短信,内容为:“梅总,澄清公告内容请以公司自查和我局机构处核查情况为依据,待我局公司处审阅后再行披露,若有情况及时联系”。

  该案开庭前,杨剑波也曾透露监管层要求审核信批内容,这是光大证券14点之后才发布公告的原因,并非光大故意拖延时间,为对冲争取空间。

  但是这一关键信息,却未出现在监管层相关人士的笔录中。

  最为明显的是,作为该短信的发出者,上海证监局童惟的笔录显示,当稽查大队人员询问其16日与光大通讯交流情况时,童惟对于13点至14点期间的事情,只陈述了“下午1点07分左右,我向机构一处了解了光大证券情况。下午2点左右,光大证券在网上发布了提示性公告”。

  甚至,上海证监局和上交所人士的笔录,彼此间也存在信息不对称。

  根据上海证监局童惟的陈述,下午2点左右,“光大证券董秘梅健打电话给我,我跟他沟通了该提示性公告中的‘已初步查明策略投资部门的自营业务在使用独立的套利系统时出现问题’等情况,他回复我‘我们公司是按照上海证券交易所要求分阶段的原则进行的披露,现在按照查明的情况简要披露,以回应市场传闻’”。

  但上交所提出的“分阶段披露”要求,并未出现在上交所信批专员朱家安的笔录中。13点12分到14点09分,他与光大证券事务代表朱勤彼此互打电话大约11次(包括没有接通的电话),通话内容皆围绕“尽快发布提示性公告”,再无其他。

  为什么同样一通电话或同一时间段发生的事情,相互接触的两个当事人陈述内容不完全一致呢?这个谜团,至少到庭审结束时仍未解开。

  但被上海证监局和上交所人员所“遗漏”的信息,对乌龙指案定性起到重要作用——由于在公告披露之前即采取对冲行为,光大证券因此背上内幕交易“罪名”,包括杨剑波在内的当事人被终身市场禁入。

  证词里的盲区

  疑点不止于此。

  一个奇怪的现象是,作为第一知情人,面对上海证监局的询问,原总裁徐浩明对午盘开市后发生的情况“点到即止”。除介绍1点30分上交所和上海证监局人士赶到公司外,仅剩下“3点左右,我接待了朱健等人”这一句话。

  难道整个下午和监管层当面沟通中,没有发生任何值得陈述的细节吗?

  巧合的是,在记者所掌握的这几份笔录资料中,“2点至5点”成为“发声盲区”。

  其中,童惟的笔录信息截至“下午两点左右”,朱勤截至“13点27分”,梅健截至“13点15分”,袁同济同样到“下午两点多”。

  也就是说,这些监管人士赶到光大证券以后的事情,都没有被记录。

  那么,这段时间发生了什么呢?

  梢匀啡系牧降闶率凳牵浩湟唬成为“盲区”起始点的�2点多”正是光大证券针对乌龙指事件的首次信息披露时间。在此之前,监管层与光大证券人员电话联系时,仍仅关注是否合理及时信批。其二,从中午持续到下午3点,陆续有监管层人士抵达光大证券。

  按照杨剑波的陈述,包括午盘在内的整个下午,光大证券高层都与监管层“在一起”。

  “扑朔迷离”的不只是书面证言。

  庭审现场,原董秘梅健午间向媒体“辟谣”乌龙指一事,成为证监会判断错单信息“未公开”的关键证据,也是罗娟陈述的重要理由。但笔录资料却给我们呈现了另一种“真相”。

  梅健笔录显示,当日午饭期间,大智慧高欣电话询问他上证综指暴涨是否光大乌龙指所致,梅健答“你觉得可能吗”,高欣回复“我觉得也不太可能”。然后梅健反问“你估计是什么原因造成?”,高欣称“可能是传T+0推出”,梅健则答“也不太可能”。

  但事后,大智慧却以肯定的语气发表了一篇围绕“光大证券董秘辟谣乌龙指”的消息。此事,在上海证监局上市公司监管一处处长袁同济的笔录中得到证实。

  “8月16日下午2点多,光大证券董秘梅健给我手机打了一个电话,向我介绍了媒体中午说他说光大证券乌龙指事件是子虚乌有的事,他说他没有这样说,媒体误解了他的意思。”袁称。

  但直到目前,证监会半年多来都未披露梅健和记者沟通的实际情况,且在庭审上“咬死”梅健主动误导市场这一论点。

  除音频和文字资料,证监会还向法院提交了相关视频和图片资料。但接近这份资料的人士却告诉记者,上交所负责联系光大证券的沈天衣和邹长林是第一时间到达光大证券的监管人员,时间大约为11点58分,二人出现在了证监会提交的楼梯间监控录像中。

  但对于这样两个关键人物,证监会却没有提交问询笔录。

  集团高层全程监控

  8·16全天,光大集团又扮演了什么角色呢?原光大证券总裁助理杨赤忠的笔录,揭开了这一谜团。

  “下午5点多,公司通知去22楼会议室开会,除胡世明、薛峰没有参加,其他所有高管,包括徐浩明、熊国兵等都参加了,会上徐浩明做了7个方面的部署。”杨赤忠称。

  根据他的陈述,徐浩明当时要求各部门首先“交收有关的资金调度和银行贷款,实在不行就找光大集团想办法”,其次要估算光大证券在此次事件的盈亏,作为向集团汇报的基础。

  “此次会议上,我一直在算此次事件的盯市盈亏,没有发表什么意见。”杨赤忠称。

  当晚9点31分会议快结束时,杨赤忠通知杨剑波带交易软件提供商铭创公司的高管到22楼会议室说明情况,该铭创人士现场承认了其系统存在的问题。

  光大证券当时向铭创提出的要求是——尽快出具相关说明,因为“集团董事长今天晚上就要到上海”,并承诺该铭创说明函仅用于内部集团报告,不对外公告。

  当晚11点多,公司通知杨赤忠去宏安瑞士酒店开会。“光大证券董事长、监事长袁长清,光大证券徐浩明、梅健、邹云健和我等人参加了,光大证券的高管向董事长和监事长汇报了当天的情况。”

  现任光大集团执行董事、副总经理的袁长清,在2011年代替光大集团董事长唐双宁而成为光大证券董事长。8·16乌龙指事件发生后,徐浩明辞职,袁长清则代行总裁职责。

  根据杨赤忠的表述,在这场到8月17日凌晨1点后才结束的会议上,袁长清明确提出集团对乌龙指事件高度关注,“这个事情很大,香港光大控股当天股票跌了5%,光大的客户有被挤兑的可能,保流动性和保支付成为当务之急,不要再出任何问题了,需要进一步调查清楚8月16日光大这个事件的具体原因。”

  不难看出,光大证券乌龙指问题,已经上升为光大集团层面的危机事件了。

  其他人的笔录则显示,早在袁长清抵沪前,当日中午徐浩明就已经和集团层面保持“互动”。梅健笔录中称,“当时12点50分左右,徐浩明经和董事长联系后,同意停牌”。

  当然,这些徐浩明亲自参与、见证的活动,他自己笔录中却并未陈述。

  神秘的8月27日

  对于证监会举证材料中出现的种种情况,记者咨询中兆律师事务所资深律师赵翔时,赵认为,证监会的行为属于瞒报证据,这将导致法院无法接近事实真相,而其所隐瞒的证据,对于对冲行为的定性又很关键。尽管提交对己有利的证据是普遍现象,但作为行政机关的证监会,其瞒报行为会影响公信力,违背了监管执法“三公原则”中“事实公开”的要求。

  在北京威诺律师事务所杨兆全看来,如果一方举证事实有误,对方应该举证反驳,最终由法院判定证据是否采纳。在明知一方拥有证据,但该方拒绝出示时,法院会判定对该方不利的事实。

  至此,疑点还没有结束。

  记者取得的这份证监会调查笔录大约涉及26份资料,其中只有一份是杨剑波8月20日提交的,其余大多数问询时间都发生在8月27日,少数几份记录为8月28日。

  询问人主要是上海证监局张彦伟、王兴华、张宽、于洋等人,这份笔录是接下来对事件定性的重要依据。

  但笔录发生时间却和庭审前记者从杨剑波处获取的信息,在逻辑上出现了明显的矛盾。

  杨剑波于今年2月接受记者采访时曾透露,自己是在8月27日从证监会一名基层人员处获悉可能会被定性为内幕交易,同时遭到处罚的其他三位当事人中,有的甚至在8月26日就被证监会内部人士通知 “将被定性内幕交易并终身市场禁入”。

  但这份为定性而做的调查笔录却发生在此后的8月27日。

  时隔两天,证监会在8月30日宣布了预处罚决定,初步认定为内幕交易。

  此刻,8·16乌龙指事件已过去234天,我们距离真相还有多远?

  在记者所掌握的这几份笔录资料中,“2点至5点”成为“发声盲区”。也就是说,这些监管人士赶到光大证券以后的事情,都没有被记录。

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