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2021年01月20日 星期三

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基金法修订原定本月二审 老鼠仓相关条文仍存争议

  《基金法》修订原定本月二审 私募基金被纳入监管范围

  遏制老鼠仓和内幕交易相关条文仍存争议

  老鼠仓、内幕交易、利益输送……这些困扰基金业的问题,都将在正在修订的《证券投资基金法》(下简称《基金法》)中被作出规定。但是在今年6月份一审通过草案后,原定本月二审,但如今却迟迟没有消息。草案条款仍然存在着诸多争议。专家昨天分析说,修订后的《基金法》将极大遏制老鼠仓和内幕交易。证券管理机构的权力也进一步扩大,如有权对基金管理人、基金托管人、基金服务机构进行现场检查。广大基金投资者的权益将能得到更好的保护。

  在过去的8年时间里,中国的基金业迅猛地发展。自2004年6月1日《中华人民共和国证券投资基金法》实施以来,截至2011年年底,全国69家基金管理公司管理的基金资产净值总规模2.2万亿元,是2003年年底的8.5倍。

  相关法律滞后

  全国人大财经委副主任吴晓灵在对《基金法》修订草案做说明时指出,2004年《基金法》的部分规定已经不能完全适应市场发展新形势和基金监管的需要。由于现行《基金法》缺少相关规定,所以非公开募集基金缺乏法律规定,使这类基金运作缺乏明确的法律依据,基金募集和投资行为不规范,容易损害投资者权益,更有少数违法犯罪分子借私募基金之名行“乱集资”之实,隐含较大的金融风险和社会风险。以公众熟知的PE(私募股权投资基金)为例,据不完全统计,2011年我国PE的资金总量超过了8000亿美金。但由于我国私募股权基金的法理储备不足、法律规则的可操作性和可诉性欠缺,致使现实生活中出现了很多法律难题。

  同时,基金治理结构不健全,投资者权益保护力度不足。现行《基金法》缺乏对基金管理公司股东及其实际控制人的规定,对基金管理人及其从业人员监管措施也不够严密,难以有效保护基金投资者权益,一些基金的“老鼠仓”、内幕交易等问题屡禁不止。

  此外,基金组织形式单一,基金份额持有人大会召集难度较大、作用发挥受限,投资者缺乏意志表达机制,难以形成对基金管理人的有效监督和制约。

  还有,对基金的行政管制和运作限制过严,制约基金市场竞争力和活力发挥。

  三大改革保护投资者权益

  此次草案对三大方面进行修订。最大的特点就是将非公开募集基金纳入调整范围。同时,借鉴现行非公开募集基金实践和国外立法情况,在第十章中对非公开募集基金作了原则规定:一是规定基金管理人的注册和登记制度。二是确立合格投资者制度,规定非公开募集基金只能向合格投资者募集。三是豁免非公开募集基金的注册,仅要求其事后报备。四是规定非公开募集基金禁止进行公开性的宣传和推介。五是规范非公开募集基金的托管和基金合同的必备条款。

  同时,加强基金投资者的权益保护。一是增加基金组织形式,在现行契约型基金组织形式的基础上,借鉴国外基金发展经验,引入理事会型和无限责任型基金。二是修改完善基金份额持有人大会的规定,促进其作用发挥。

  此外,修改完善公开募集基金的部分规定,一是加强基金监管,完善基金治理结构,明确基金管理人员及其从业人员禁止从事内幕交易、利益输送等规定。二是适当放宽有关基金投资、运作的管制,包括将基金募集申请由“核准制”改为“注册制”。

  今年6月,《基金法》的修订草案被一审通过,并且向社会公布征求意见。

  而在近日,《基金法》起草工作组组长、全国人大财经委法案室主任朱少平则向外界透露,如果《基金法》修改稿能够在10月份进行第二次审议,那么最快将在年底获得通过。

  私募基金纳入监管范围

  私募基金要被纳入监管,是草案最大亮点,但也是最大的争议点。

  曾经参与1999年《证券投资基金法》立法起草工作的中国人民大学民商法研究院院长刘俊海教授说,其实在1999年立法的时候,就已经考虑将私募基金纳入当时的法律之中,但因为种种原因不得不放弃,这次修订,等于是走回头路。

  草案中专设一章共12项条款,对非公开募集基金做了原则规定,明确了非公开募集基金的各项制度和投资范围。如规定,“非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过二百人。”

  “合格投资者”是指达到规定收入水平或者资产规模,并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。

  草案中还限制了非公开募集基金的宣传方式,“不得向合格投资者之外的单位和自然人募集资金,不得向不特定的对象宣传推介,不得使用报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体形式或者讲座、报告会、分析会等方式。”

  中国银河证券基金研究中心总经理胡立峰则表示,大部分都是私募基金在实际操作中的通行做法。

  对于合格投资者,刘俊海解释说,对于非公开募集基金,国家干预力度比较小,更多靠自我保护。没有风险承受能力的人,也就是不合格投资者,混进合格投资者里投资私募基金,容易赔钱,所以合格投资者本身也是个保护措施。

  争议:

  PE是否该纳入《基金法》监管?

  但是,PE是否纳入《基金法》监管的争议由来已久。在8月份,25家私募股权投资基金(PE)和创业(风险)投资基金(VC)行业协会,曾联名向全国人大常委会“上书”,建议不要将PE特别是VC不加区分地纳入正在修订中的《证券投资基金法》,而要为其分开立法。25家协会认为,PE写入《基金法》会对《宪法》所赋予的国务院职能分工权限带来冲击,甚至造成分工混乱、政出多门和多头管理。

  中国投资协会股权和创业投资专业委员会副秘书长胡芳表示,私募股权基金与公募基金的投资行为、盈利模式不同、投资人享有的权利也不同,不应放入同一部法律,而是应该单独立法。

  但是有法律界人士认为,将PE单独立法难度太大,纳入修订后的《基金法》更现实。《基金法》起草工作组组长、全国人大财政委法案室主任朱少平称,这也是导致目前《基金法》草案还未进行二审的原因之一。按照修订草案,修法后纳入《基金法》调整的私募基金包括PE基金,但是只是指基金的增量部分,不包括法律修改前的存量私募基金,特别是PE基金。

  刘俊海则表示,私募基金之间也有差异,有些是投资于证券,有些是投资于非上市公司的股权,所以基于此,应当单独作规定,PE写一章,私募单独写一章。

  亲属炒股需申报

  “问题资产”可直接冻结

  草案还对老鼠仓和内幕交易进行了严格规定。

  针对“老鼠仓”行为,修订草案中也作出了规定。但是这条规定同样引来争议。草案第十九条中规定:“基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员,其本人、配偶、利害关系人进行证券投资,应当事先向基金管理人申报,并不得与基金份额持有人发生利益冲突。”

  有反对者认为,这一条款反而会放松对基金从业人员的监管,从而加剧“老鼠仓”,“因为仅需申报就可以了”。但基金从业人员则认为,也应让从业人员分享股市发展成果。

  刘俊海指出,还可以写得更细一点,“老鼠仓”做起来有很多隐蔽的方法和手段,只能通过提高建“老鼠仓”者的违法成本来加以预防,基金公司内部也应当对基金经理有一些防范的措施,包括电邮监控、电话监控等。

  第二十二条中,规定基金管理人及其从业人员“不得泄露因职务便利获取的未公开信息,或者从事与该信息相关的交易活动、或者明示、暗示他人从事相关交易活动。”

  对于出现上述行为时,草案中也规定,除了没收违法所得外,最高还可处以违法所得5倍的罚款。

  “问题资产”可直接冻结

  在草案中,国务院证券监督管理机构的调查及处分权也进一步扩大。如“对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金……可以冻结或者查封。”而在现行《基金法》中,如需冻结,需要向司法机关申请。

  刘俊海对此认为,监管机构如证监会等,在监管手段上有不足的地方。现在的证监会,一是在人员的知识结构、监管经验上,的确有不足,二是监管手段不到位。刘俊海表示,草案的相关条款估计还会调整,10月底进行二审的可能性比较小。

  • 来源:广州日报 作者:李钢
  • 编辑:陈晶

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